【宣讲要点】
有的犯罪人员实施了数个轻重不同的犯罪行为，构成不同的罪名，我国刑法对此类行为规定了数罪并罚，即人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定并罚原则及刑期计算方法，决定对其执行的刑罚的制度。根据我国刑法的规定，数罪并罚的前提有二个：
1、一个行为人犯有数罪。“数罪”是指数个独立的、符合不同犯罪构成的犯罪行为。以下情形不作为数罪认定或者处理，也就不实行数罪并罚：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯，这三类犯罪按照一罪认定或者处理；惯犯、结合犯，这两类原本为独立犯罪，但刑法将其规定为一罪处理；连续犯、牵连犯、吸收犯，这三类原本为数个独立犯罪，但由于数行为之间关系紧密，实践中作为一罪处理。同时，同种数罪也不并罚，而是将法定刑的轻重与情节的轻重（犯罪数额、行为次数、造成损失数额等累计计算）挂钩。有部分异种数罪，也有规定不实行数罪并罚的情形。如绑架人质后杀害的、拐卖妇女后强奸的，我国刑法规定按照一罪加重处罚。
2、所犯数罪必须发生于法定的时间界限之内。即只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪时，才适用数罪并罚。具体包括以下具体情形：（1）判决宣告以前一人犯有数罪。（2）判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的（存在漏罪）。（3）判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，被判刑的人员又犯新罪的。（4）在缓刑或者假释考验期间的犯罪人又发现漏罪或者犯犯罪的。犯罪人在刑罚执行完毕后或者在缓刑、假释考验期满后发现有漏罪或者犯新罪的，对于漏罪或者新罪依法判处，符合累犯条件的，按照累犯处理，不涉及数罪并罚。
【典型案例】黄某滥用职权、受贿案——滥用职权同时又受贿是否实行数罪并罚
案情简介：被告人黄某，男，1954年11月28日出生，原系洞头县民政局福利中心主任。浙江省洞头县人民检察院以被告人黄某犯受贿罪、滥用职权罪，向洞头县人民法院提起公诉。浙江省洞头县人民法院经审理查明：2000年至2005年，被告人黄某在担任洞头县民政局福利中心主任期问，每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司（2003年前称洞头电器开关厂）检查，该企业的董事长郑西平明确告诉黄某自己在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业员工人数，使残疾员工数占全部员工数的比例符合福利企业全额退税的标准，并伪造虚假的福利企业材料应付检查。黄某发现该问题后，不履行自身职责，不对企业正常员工人数进行检查，不将该问题在年审表中如实反映，仍以企业虚报的材料为准进行检查，致使浙江恒博电气制造有限公司顺利通过福利企业的年检年审，在1999年至2004年期间享受了本不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失共计人民币7513284.9元。1999年底至2006年，黄某利用其担任洞头县民政局福利中心主任的职务便利，为郑西平福利企业的设立和骗取退税优惠提供帮助，先后6次收受郑西平的贿赂共计10万元。黄某因涉嫌犯滥用职权罪接受检察机关讯问后，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实。案发后，黄某已退赃款10万元。
洞头县人民法院认为，被告人黄某利用职务之便非法收受他人10万元，为他人谋取利益，同时，黄某身为国家机关工作人员，在履行职责过程中滥用职权，造成国家税收损失7513284.9元，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪，应予数罪并罚。鉴于其受贿部分系自首，可对其所犯受贿罪减轻处罚。该院依法判决认定被告人黄某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年。
【专家评析】
（一）本案被告人黄某的行为构成滥用职权罪
1、黄某对福利企业的设立开办具有监督管理职责。黄某身为洞头县民政局福利中心主任，每年均率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司检查，这种检查即是履行职责的表现，表明黄某对该公司具有监督管理职责，符合滥用职权罪关于“职权”的条件特征。
2、黄某主观上明知企业存在虚报情况，具有滥用职权的主观故意。黄某率县福利企业年检年审检查小组到恒博公司检查期间，多次发现该企业在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业的正常员工人数，但黄某依然让该企业顺利通过年检年审，享受福利企业退税的优惠政策。根据黄某的供述，其在2000年到洞头县电器厂进行年检年审时就已经发现虚报正常员工人数的情况存在，且郑西平也告诉其在上报的材料中有减少正常员工的人数，使残疾员工占正常员工的比例达到50％以上，从而使企业能够顺利获得福利企业的退税优惠。证人郑两平的证言也印证了黄某主观上明知这一情况。
3、黄某客观上实施了滥用职权行为，符合滥用职权罪的客观特征。黄某明知企业虚报正常员工人数，仍不履行自己的监督管理职责，且滥用职权，在2002年至2005年年检年审表上填上“符合福利企业年检要求”，并在“安置比例”一栏中按照企业虚报的数据予以填写。
4、被告人的行为与损失结果具有因果关系。年检年审小组的其他人员是根据企业提供的“四表一册”进行检查，在主观上不明知虚报的事实，而福利企业退还增值税税额申请表上有年检年审是否合格一栏，年检年审合格才符合退税标准，虽然上一年度的税收已经退回，但如果年检年审不符合要求，那么对企业所退回的税收将予以追缴。如果被告人能正确履行职责，制止该企业瞒报、虚报，该企业享受福利的资格就要被取消，从而就不能享受国家的退税优惠政策。可见，正是被告人的滥用职权行为使得该企业能顺利退税，致使7513284.9元的国家税收流失。
（二）行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂，齐备两个犯罪的构成要件，除刑法有特别规定的以外，应当认定为两罪，实行数罪并罚
本案的滥用职权是独立于受贿行为之外的犯罪行为，两者没有必然的联系。受贿罪中的“为他人谋取利益”仅是一个主观要件，并不要求客观上实际实施了为他人谋取利益的行为。本案被告人滥用职权与受贿之间不存在牵连关系，对被告人应该实行数罪并罚。
1、判断罪数应以犯罪构成为基准。行为具备一个犯罪构成要件的，认定一罪；行为之间相互独立，具备数个犯罪构成要件的，原则上应认定数罪。这一做法是在司法实践中贯彻罪刑法定原则的基本要求，又是实现罪刑相适应原则的必然要求。本案中，被告人黄某主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上既实施了受贿行为又实施了滥用职权行为，是两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于被告人不正确履行职责、滥用职权使国家税收等利益遭受重大损失，侵犯的客体是国家机关的正常活动；而被告人受贿犯罪侵犯的主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。由此可见，被告人的行为符合两个独立的犯罪构成特征。
2、认定罪数应当遵循罪刑相适应基本原则。在罪数的把握上应当遵循罪刑相适应的刑法基本原则。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。唯有如此，才能真正实现刑法适用的公平与正义。
3、实行数罪并罚与刑法第三百九十九条第四款的规定并不矛盾。上述行为一方面构成了受贿犯罪，另一方面又触犯了刑法规定的其他罪名，对于这些行为人是定一罪还是按照数罪来定罪处罚？刑法第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款对司法工作人员作此规定有特殊的考虑，属于特别规定，仅限于该条所涉的四个罪名，不是刑法总则条文，不具有普遍适用的意义。
综上，浙江省洞头县人民法院以受贿罪、滥用职权罪两罪并罚追究被告人黄某的刑事责任是正确的。
二、什么是“先并后减”？什么是“先减后并”？
【宣讲要点】
我国刑法第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”按照上述规定，我国刑法对数罪并罚采用限制加重原则为主，吸收和并科原则为补充的折中原则。具体方式如下：
1、数个主刑中有死刑的，采取吸收原则，执行死刑。
2、数个主刑中有无期徒刑的，采取吸收原则，只执行一个无期徒刑。
3、数个主刑中有管制、拘役、有期徒刑的，采取限制加重原则。即在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
4、数刑中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍要执行。
在判决宣告后，刑罚尚未执行完毕前，如果发现被告人在判决前还有其它罪没有审理，这个罪就被称为漏罪。对于漏罪，不论与前罪性质是否相同，都应单独作出判决，然后把前罪所判处的刑罚和漏罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑期。已经执行的刑期，在决定执行的刑期中扣除。这种方法可概括为“先并后减”。
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。这是指应从前罪已生效判决决定执行的刑罚中，减去已执行的刑期，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚合并再决定应执行的刑罚。这种方法可概括为“先减后并”。
【典型案例一】被告人樊某强奸、故意杀人、抢劫、盗窃案
案情简介：被告人樊某（男，18岁）于某日晚，将同村女青年张某骗至村外机井房中，樊某在提出与张发生性关系被拒绝后，强行将张某强奸。后因张某哭闹，樊怕其告发，遂产生杀人之念，将张掐死。樊某逃往外地。流窜期间，樊某曾拦路抢劫作案三起，抢劫财物价值人民币四千余元。樊某还在公共汽车上盗窃他人财物，价值人民币两千余元。
【专家评析】
在一行为人犯有数罪时，对数罪分别量刑后，如果存在最高刑为死刑（或者最高刑为无期徒刑）的情况，应该如何进行数罪并罚呢？
本案被告人实施的数个行为都发生在判决宣告之前，因此，应当适用刑法第六十九条的规定进行并罚。因为死刑是剥夺人的生命的刑罚，在既有判处死刑，又有判处有期徒刑的情况下，事实上是无法简单并罚的。先执行有期徒刑再执行死刑有违刑罚人道的精神；而先执行死刑，就无法再执行其他刑罚。所以，在数刑中有死刑或无期徒刑时，事实上只能采取吸收原则，即用最重的刑罚吸收其他刑罚，仅执行最重的刑罚。在本案中，被告人犯有故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪，被判处的刑罚中，主刑有死刑、有期徒刑10年、有期徒刑4年、有期徒刑1年。根据刑法规定，数罪并罚后的结果只能是决定执行一个主刑——死刑。
【典型案例二】被告人梁某某受贿、贪污、挪用公款、巨额财产来源不明案
案情简介：梁某某，原系遂宁市中区公安局交警大队大队长。梁某利用职务之便，在负责修建该队住宅楼，购买土地使用权、房产的过程中，非法收受他人钱物40万元；伙同贪污公款、个人得赃款3万余元；挪用公款9万元归个人使用；巨额财产来源不明金额100.55万元。2001年，遂宁市中区人民法院判决认定被告人梁某某犯有受贿、贪污、挪用公款、巨额财产来源不明罪，数罪并罚，总合刑期29年6个月，附加剥夺政治权利5年，最终依法判处梁某某有期徒刑20年，剥夺政治权利4年。
【专家评析】
在一人犯有数罪，而数罪中每个罪的刑罚都没有死刑或无期徒刑的最高刑时，就不能简单地选择最高刑罚。当数个主刑为有期徒刑时，需要采取限制加重原则。即在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。
本案的被告人共犯有4项罪名，所以应当数罪并罚。根据数罪并罚的程序，首先要对其各种罪进行量刑。从量刑情况来看，被告人的总和刑期是29年6个月，剥夺政治权利5年。我们可以看到，一是各种罪中没有被判处死刑或者无期徒刑；二是所判处刑种中，主刑只有有期徒刑，附加刑为剥夺政治权利。虽然被告人的总和刑期是29年6个月，数刑中最高刑期也不会超过15年，根据限制加重原则，最高刑只能确定其刑期为20年有期徒刑。另外，对主刑采取限制加重原则进行并罚后，并不影响对其附加刑的并罚。本案中，被告人恰好也存在附加刑的并罚问题，其附加剥夺政治权利的期限总和为5年，通过限制加重原则，最终法院判处剥夺政治权利4年。所以通过本案，可以全面了事在单一刑种的情况下，通过限制加重来确定刑罚的情况。
【典型案例三】李某贩卖毒品案
案情简介：1996年10月，被告人李某（男，23岁）曾因犯抢劫罪、盗窃罪被龙川县人民法院判处有期徒刑7年。2000年9月被假释。在假释期间，李某进行贩卖毒品的犯罪活动。法院经审理查明，李某在2001年8月至10月期间，先后两次从深圳购买海洛英共15克，分别出售给王某等多名吸毒人员，共得赃款1500元。同年11月10日，李某再次从深圳购买海洛英10克，还未来得及出手，当晚就被龙川警方人赃俱获。龙川县人民法院审理后认为，假释犯罪分子在假释期间，无视国家法律，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，遂以此判处其有期徒刑12年，剥夺政治权利2年。因重新犯罪，撤销对其的假释，将新罪的刑罚与前犯抢劫罪、盗窃罪尚未执行完毕的刑期，依法实行数罪并罚，决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币4000元。
【专家评析】
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。这是指应从前罪已生效判决决定执行的刑罚中，减去已执行的刑期，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚合并再决定应执行的刑罚。可概括为“先减后并”。
所谓新罪，是与漏罪相区别的。从发现的时间上看，不论新罪还是漏罪都是在判决宣告后、刑罚尚未执行完毕前发现的。但是，两种罪发生时间不同。漏罪发生在判决宣告之前，而新罪发生在判决宣告之后，也就是在服刑期间，说明其主观恶性较大。在并罚的方法上，新罪的并罚方法与漏罪不同。就本案而言，被告人曾因抢劫罪和盗窃罪被判刑7年，在假释期间，又实施了贩卖毒品的犯罪，所以，撤销对其的假释，并对其所犯的新罪作了判决。人民法院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑12年，剥夺政治权利2年。与处罚漏罪时的并罚不同，新罪的刑罚不是与原判刑期并罚，而是与原判尚未执行的刑罚来并罚。被告人于1996年10月被判刑7年，到2000年9月被假释时，已经服刑4年。其再犯新罪开始的时间是2001年8月，到2001年11月被抓获。那么，实际上是用贩卖毒品罪的12年有期徒刑与前罪尚未执行完的刑期（约3年）并罚。人民法院最终决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利2年，并处罚金4000元是符合法律规定的。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
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