【宣讲要点】
根据我国刑法第六十七条的规定，犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，属于自首。同时，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，司法机关会考虑是否予以从轻或减轻处罚。因此，自首是一种刑罚从宽情节；同时，自首的适用有着严格的条件，因此自首又是一种刑罚裁量制度。
自首制度，是基于感召犯罪分子主动投案、激励犯罪分子悔过自新的考虑而设置的，行为人不仅要主动交代自己的犯罪事实，而且还要自觉自愿地将自己置于国家司法机关的控制之下，愿意接受司法机关的审查和裁判。自首对于争取犯罪人坦白罪行、减少社会不安定因素，节省司法资源，激励犯罪人改过自新，实现刑罚的目的具有重要的意义。
（一）自首的种类及其成立条件。自首分为两种：一般自首和特别自首。
1、一般自首的成立条件。
（1）犯罪以后自动投案。这里需要注意两个要件：一是时间要件，即行为人于犯罪之后，其犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到调查、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动、直接投案。接受投案的，可以是公安机关、人民检察院、人民法院，也可以是其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员，如果行为人向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，可以视为自动投案。以下情形也可以视为自动投案：犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但也没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人代为投案，或者先以电信投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的。
二是自动性要件。投案中所体现的自动性即指犯罪分子作案后完全基于自己的自由意志而选择向有关机关或者个人投案。投案的动机并不影响自首的成立。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动将犯罪嫌疑人送去投案的，视为自动投案。
（2）如实供述自己的罪行。这指犯罪分子如实供述自己主要的犯罪事实。这是自首的本质特征。理解这一规定，需要把握以下两点：一是“如实”。这是指按照实际发生的案件事实情况如实交代，不夸大也不缩小。如果犯罪嫌疑人避重就轻，只供述较轻的犯罪，不供述严重的犯罪事实，则不能认定为自首，包括为掩盖重罪而交代的轻罪也不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后如实供述自己的罪行，同时对自己的行为性质进行辩解的，不影响自首的成立。二是“供述自己的主要犯罪事实”。也就是犯罪嫌疑人供述自己实施并应由本人承担刑事责任的犯罪。其对犯罪行为的交代，不要求全部细节的一一对应供述，其交代了对定罪量刑起决定作用的主要犯罪事实，就可以认定为自首。此外，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的犯罪认定为自首。共同犯罪中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的犯罪行为，还应当供述其所知的同案犯，主犯则应当供述其所知的其他案件的共同犯罪事实。
2、特别自首的成立条件。
（1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施，是指刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。这里的正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在执行刑罚的罪犯。
（2）所如实供述的罪行是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里的“司法机关”，包括公安机关、检察机关、人民法院，也包括具有调查案件职权的其他组织。这里的“还未掌握”，是指司法机关还不知道、不了解的犯罪事实。在司法实践中，如果犯罪已被通缉，一般应以是否在该司法机关通缉令范围内作出判断。不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握。在通缉令发布范围内的，应视为已掌握。如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握为标准。犯罪嫌疑人、被告人以为自己的罪行已经被司法机关完全掌握而如实供述，但实际上司法机关并不掌握的情况下，应认为是如实供述司法机关还未掌握的罪行。相反地，如果司法已经完全掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行，而犯罪嫌疑人、被告人误解认为只是部分掌握而全部如实供述的，不能构成自首，只能作为从宽的情节。这里的“其他罪行”，是指司法机关已经掌握的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯的罪行以外的其他罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。此外，如果办案机关掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的，也可包括在“其他罪行”范围内。
【典型案例一】被告人刘某抢劫案（自首）
案情简介：2008年3月18日23时许，被告人刘某携带水果刀、手电筒及手套等工具窜至珠海市香洲区兰埔村一出租屋，以嫖宿为由，在与被害人刘小兰发生性关系后，趁刘不备，用拳头猛击刘小兰的头部，欲将刘打昏后劫取财物。因刘小兰呼救，刘某随即逃跑，刘小兰的朋友马卫尾随追赶，刘某逃跑过程中被巡逻民警发现。巡逻民警认为刘某形迹可疑，即上前拦截，抓住刘，从刘的身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把，并将刘带回珠海市公安局前山派出所调查。在后追赶的马卫见状随即返回，没有前往公安机关作证，刘小兰亦未报案。刘某被民警带至派出所后，在2008年3月19日1时53分至2时17分第一次接受民警询问时不承认抢劫的犯罪事实，同日7时至8时第二次接受民警询问时开始交代抢劫的犯罪事实。同日14时，侦查人员在刘某的指认下，找到刘小兰协助调查。
广东省珠海市香洲区人民法院以抢劫罪判处被告人刘某有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。一审宣判后，被告人刘某上诉。广东省珠海市中级人民法院认为，上诉人刘某构成抢劫罪（未遂），其在实施抢劫后，被采取强制措施之前，仅因形迹可疑而被巡逻民警调查询问时即如实供述抢劫罪行，属于自首，改判上诉人刘某有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
【专家评析】
自首的成立必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个要件，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形规定为“应当视为自动投案”。2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）又进一步明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”可见，判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”，关键在于司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。
具体到本案，由于被害人刘小兰系卖淫女，其因惧怕暴露卖淫违法行为而在被刘某抢劫后不敢报警，其朋友马卫在追赶刘某过程中见巡逻民警将刘某截停亦未上前指认刘某实施了抢劫行为，而是直接返回住处。巡逻民警是因为刘某深夜被他人追赶，认为其形迹可疑而将其截停，当时刘某的抢劫罪行尚未被侦查机关掌握，而且在被害人刘小兰不敢报案的情况下侦查机关也不可能掌握该宗抢劫案件的发生。虽然巡逻民警将刘某截停后从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等工具，对其可能实施犯罪产生怀疑并将其带至派出所进行调查。但在没有被害人刘小兰报案和证人马卫指认的情况下，这些物品也可以作为正常生活用品予以解释。水果刀是折叠水果刀，并非管制刀具，行为人可以辩解为自己随身携带用于削水果用，电筒是晚上行路用于照明，手套是自己平时上班用的工具，后面有人追赶其完全可以称自己是被人追抢或追打，而追赶人马卫此时已离开现场，被害人刘小兰也未报案，民警此时根本不知道已有犯罪发生。因此，仅凭借查获的这些物品难以将刘某与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，从侦查机关对刘某采取的是留置盘问措施以及所作的是询问笔录而非讯问笔录也可看出，民警只是感觉刘某系形迹可疑，而非犯罪嫌疑。没有刘某本人主动如实供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘小兰配合调查，此案是无法侦破的，故其归案具有自动性，应当认定为自首。此外，刘某是在被采取刑事拘留强制措施之前主动供述公安机关尚未掌握的抢劫罪行的，从这一角度来说其亦成立自首。
【典型案例二】被告人赵某故意杀人案（不构成自首）
案情简介：2009年11月30日8时许，被害人马某（殁年31岁）到陕西省渭南市开发区夕阳红敬老院向被告人赵某催要欠款时，二人发生争执，赵某持匕首朝马某胸部等处捅刺数刀，致马某当场死亡。随后，赵某将马某的尸体拖至卫生间，又驾驶马某的轿车将马的手机、手表、钱包等随身物品抛扔在前往西安市临潼区的路上，并将该轿车弃于临潼区常堡建材市场一门店前。之后，赵某返回，在卫生间用菜刀将马某的尸体肢解，将尸块、作案用的匕首、肢解尸体用的菜刀、马某所穿衣服等物分别装入家中两个皮箱及纸袋内，并于次日凌晨抛于渭河中。经查，赵某被抓获时，公安人员从其身上提取到其于2009年12月1日书写的“投案自首情况说明”，但2009年12月3日3时许，公安人员在和赵某通话，敦促其投案时，赵某并未明确表示其要投案，且当日18时许，公安人员在西安市将其抓获后，其也未供述自己准备投案。
渭南市中级人民法院认为，被告人赵某构成故意杀人罪，在案证据不能证明赵某系在投案途中被公安机关抓获，不能认定其有自首情节，判处其死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人赵某上诉。陕西省高级人民法院经公开审理，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，裁定核准被告人赵某死刑。
【专家评析】
赵某归案后如实供述了自己的罪行，其是否构成自首，关键是其是否有自动投案的行为。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自动投案作了细化解释。根据该条的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。本案被告人赵某在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。具体理由如下：
（一）被告人并未实施“准备去投案”的行为。“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。
本案中，赵某及其辩护人认为赵某准备去投案的最重要的依据是2009年12月3日18时许公安机关抓获赵某时，从赵某身上提取到的一份其被抓获前两日书写的“投案自首情况说明”。从有利于被告人原则出发，从被告人身上提取到这类材料一般不仅可以认定被告人在归案前曾流露出投案自首的意图，而且这种意思表示不仅停留在心理活动，而是以一种现实有形的、以文字的书面形式表达出来的，如果没有相反的证据证明该意图的虚假性，一般宜认定属于“确已准备去投案”情形。然而，从具体案情分析，赵某的行为不能认定为“确已准备去投案”。
1、证人徐德仓（赵某的朋友）的证言证实赵某没有自首的意愿。徐德仓的证言证明，2009年12月1日9时许，赵某在西安市找到他，说因在渭南被黑社会追杀，想将经营的敬老院、垃圾场转让给他。12月2日，徐德仓领着赵某与公司的股东见了面，商谈了转让财产之事。当晚，赵某住在徐德仓的公司。12月3日赵某被公安机关抓获。上述证言与赵某的相关供述完全吻合，不仅反证赵某当时没有投案自首的准备，而且证明其有可能继续潜逃以逃避法律追究的意图。况且，从赵某身上提取的“投案自首情况说明”的落款时间是2009年12月1日，但其在12月3日被抓获前仍在实施转移财产的行为。由此表明，即使赵某在书写该自首材料时确曾有投案的意图，但其投案的自动性也已经因其随后的行为而中断。
2、陕西省渭南市公安局高新区分局的侦查人员李进荣和孙亚莉出具的情况说明证实，赵某没有主动投案的意愿。侦查人员李进荣和孙亚莉证明，2009年12月3日凌晨3至4时许，孙亚莉在看管赵某的妻子时，赵某给其妻子打电话，孙亚莉和李进荣多次敦促赵某投案，而赵某谎称自己在外地，两三天后回渭南自首，随后便将手机关机。赵某对此情节一直供认，并在庭审中供称是为了拖延时间，因为还有转让财产之事没有处理完，不想让公安人员知道其行踪。上述证据证实，赵某在书写“投案自首情况说明”之后的两天时间，不但未实施任何准备投案的行为，相反，在公安人员多次敦促下，还隐瞒真相，并争取时间转移财产。由此，足以证明其被抓获时没有投案自首的意图。
（二）被告人不属于“在投案途中”被抓获。首先，公安机关出具的侦破经过证明，2009年12月3日18时许，公安人员在西安市一人行道上将从住处出来准备吃饭的赵某抓获。公安人员当时问赵某出门干什么，其回答准备出去吃饭，而此刻确实是吃晚饭的时间。其次，证人徐德仓的证言证明，2009年12月2日其领着赵某和公司股东见面后，因转让财产事宜尚未谈妥，所以让赵某暂住在其公司。而公安机关在次日敦促赵某自首时，赵某不仅隐瞒住处，关掉手机，还借故拖延时间，欲完成财产转让事宜。此外，没有证据证明赵某准备离开证人徐德仓安排的住处，如收拾行李、办理退房手续、向徐德仓告别等，也没有证据证实赵某具有联系交通工具、购买返回渭南的车票等准备启程投案的行为。由此，足以认定赵某不属于在投案途中被抓获。
综上，第一、二审法院和最高人民法院均认定被告人赵某不具有自首情节是正确的。
【典型案例三】刘某、姚某挪用公款案（如何认定职务犯罪案件中的自首及把握办案机关掌握的线索范围）
案情简介：被告人刘某，男，1958年12月7日出生，原北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2010年5月20日被取保候审。被告人姚某，女，1963年8月1日出生，原北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司财务主管。因涉嫌犯挪用公款罪于2010年5月13日被取保候审。北京市朝阳区人民检察院以被告人刘某、姚某犯挪用公款罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2004年10月至2006年3月，被告人刘某在担任北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理期间，指使被告人姚某三次使用本单位资金共计人民币（以下币种均为人民币）58万元为刘某个人购买国债，后均在当月归还。姚某在办案机关根据线索找其调查谈话期间如实交代了犯罪事实。次日，刘某主动向办案机关投案并如实交代了犯罪事实。
北京市朝阳区人民法院认为，被告人刘某、姚某利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，刘某指使姚某挪用公款为其购买国债，系主犯；姚某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。刘某主动向办案机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姚某在办案机关找其调查谈话期间坦白了犯罪事实，可以酌情从轻处罚。综合考虑全案情节、后果，二被告人在案发前主动归还公款，挪用公款的时间较短，且能够认罪、悔罪，不致再危害社会，判决认定被告人刘某犯挪用公款罪，处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人姚某犯挪用公款罪，处有期徒刑三年，缓刑三年。
【专家评析】
本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于2004年至2006年。直至2009年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”，集团公司纪委在相关单位的协助下，调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据，发现“小金库”涉及的存折在2005年转账支出23万元用于为李某（刘某之妻）购买国债。集团公司纪委遂于2010年4月16日找到当时的财务主管姚某谈话，并问及李某的身份，姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日，刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报，检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。
本案被告人姚某先交代犯罪事实，被告人刘某后交代犯罪事实，法院认定刘某具有自首情节，却未认定姚某具有自首情节。法院之所以作出这一区别认定，是因为刘某具有“自动投案”情节，而姚某没有。在职务犯罪案件中，由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关，办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节，故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性，由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中，对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性。
如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。
由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查，再由检察机关介入，故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面，行为人在纪检部门办案时主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。具体又包括两种情形：一是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下，检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立。二是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，均不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面，行为人在纪检部门办案时没有主动投案，而只是被动归案后如实供述的，在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首，要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的，因其归案缺乏自动性，不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其住所将其带走的，也不成立自首。
本案中，被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下，主动到集团公司纪委投案，属于自动投案，且投案后如实供述了犯罪事实，符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案，刘某没有逃跑或者抗拒，所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实，根据《意见》的相关规定，在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关，因此，在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性，故不能认定为自首。值得注意的是，姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下，如实交代了三项事实，属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚”的情形，故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时，法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节，且姚某系从犯，故对二被告人均作了依法减轻处罚，并宣告缓刑的处理。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年3月12日）
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日）
为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
七、关于自首、立功证据材料的审查
人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。
人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。
人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。
上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。
八、关于对自首、立功的被告人的处罚
对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。
具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。
虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。
在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。
二、“坦白从宽、抗拒从严”是大家熟悉的一句话。刑法规定的“坦白”需要具备哪些条件？在适用刑罚中是否从轻？
【宣讲要点】
坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实供述自己的罪行。刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款（一般自首、特别自首）规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。这时的“如实供述自己罪行”与前述一般自首和特别自首的如实供述一致，要求如实供述自己的主要犯罪事实。这里的“避免特别严重后果发生”，是指在犯罪结果尚未发生或者尚未全部发生的情况下，由于行为人的供述，使得有关机关能够采取措施，消除犯罪结果的发生，避免严重的危害后果。
关于自首和坦白的认定，在如实供述方面要求一致。两者的区别在于：1、司法机关对犯罪的掌握不同。自首的时候司法机关对犯罪人的犯罪事实一般没有掌握，而坦白的时候司法机关对犯罪的行为有一定掌握。2、两种情形量刑情节的法律性质不同。自首是一种法定情节，而坦白是一种酌定情节。3、反映的犯罪人的人身危险不同。相较之下，自首一般比坦白反映了犯罪人较小的人身危险性。
【典型案例】被告人谢某出售公民个人信息案
案情简介：被告人谢某系北京京驰无限通信技术有限公司运维部经理。2009年3月至12月案发期间，谢某利用中国移动通信集团北京有限公司授予其所在公司进行手机定位业务的权限，先后多次为被告人刘某亮、程某郊、张某英及他人提供的90余个手机号码进行定位，非法获利人民币9万元。被告人谢某作案后于2009年12月11日被公安机关查获归案。被告人刘某亮于2009年3月至12月案发期间，从被告人谢某处非法获取公民手机定位40余个，其中部分转卖给被告人程某郊。刘某亮还从程某郊处非法获取通话清单等公民个人信息近10条。被告人程某郊于2009年3月至12月案发期间，通过被告人刘某亮从被告人谢某处做手机定位30余个，后转卖给被告人刘某波等人或用于公司调查。程某郊还从刘某波处非法获取座机名址、移动手机名址等公民个人信息近10条，后转卖给被告人刘某亮。被告人张某英于2009年3月至12月案发期间，从被告人谢某处非法获取公民手机定位10余个。
北京市人民检察院第二分院以被告人谢某犯出售公民个人信息罪、被告人刘某亮、程某郊、张某英犯非法获取公民个人信息罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。北京市第二中级人民法院认为：被告人谢某作为电信单位工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售给他人，情节严重，其行为已构成出售公民个人信息罪；被告人刘某亮、程某郊、张某英以买卖等方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。刘某亮与程某郊的部分行为构成共同犯罪。鉴于各被告人归案后能如实供述自己的罪行，故对各被告人从轻处罚。鉴于张某英的犯罪情节较轻，均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。北京市第二中级人民法院判决认定被告人谢某犯出售公民个人信息罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万六千元。被告人刘某亮犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人程某郊犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千元。被告人张某英犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币一万七千元。一审宣判后，谢某提出上诉。北京市高级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
谢某是《刑法修正案（七）》实施以来北京首例因提供非法手机定位被以出售公民个人信息罪定罪处罚的人。随着社会的不断发展，个人信息买卖逐渐形成了巨大的市场。而电信部门在提供服务过程中，可以掌握大量的公民个人信息，比如他人的通话详单、手机号码、机主资料等，因此，电信行业容易成为公民个人信息受到侵害的重要行业。《刑法修正案（七）》增加了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。
（一）手机定位属于动态的公民个人信息
公民个人信息，一般理解为包括公民个人姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。
手机定位是指通过特定的定位技术来获取移动手机或终端用户的位置信息（经纬度坐标），在电子地图上标出被定位对象位置的技术或服务。手机定位分为卫星定位和基站定位。通过对手机号码进行定位，定位人能够知道被定为人的大概位置，而且这个位置可能是变化的。手机定位是电信业务中非常特殊的一种业务，有严格的办理要求。手机定位信息与公民个人隐私密切相关，是不希望被人知晓的，如果被侵害必然造成对公民个人生活和社会生活的影响，应属于《刑法》所保护的动态的公民信息。
（二）谢某的行为构成出售公民个人信息罪
出售公民个人信息罪是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为。
电信单位包括电信部门和电信营业机构。目前，我国电信运营单位主要包括中国联通、中国移动、中国电信以及其他电信公司。本案中，北京京驰无限通信技术有限公司经中国移动公司授权开展从事手机定位业务，主要包括对企业外勤人员的考勤，智障人员、老人、儿童的监护，但是不包括对有语音服务的SIM卡进行定位。而且中国移动公司要求申请定位人必须是企业用户，且被定位人要知情。谢某作为北京京驰无限通信技术有限公司运维部经理，属于电信单位的工作人员，能够合法接触到中国移动公司在提供服务过程中掌握到的大量手机定位信息。
2000年9月20日国务院常务会议通过了《中华人民共和国电信条例》。该行政法规中多个条文涉及到公民个人信息。例如，第6条规定：“电信网络和信息的安全受法律保护。任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。”第58条规定：“任何组织或者个人不得有下列危害电信网络安全和信息安全的行为：……（二）利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动……（四）危害电信网络安全和信息安全的其他行为。”第66条规定：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检査。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”出售手机定位信息的行为违反了《中华人民共和国电信条例》上述规定。
同时，电信等单位的工作人员负有保密义务，对出售公民个人信息的行为具有违法性认识。本案中，谢某在案发前曾经与中国移动公司签订保密合同，负有保密义务，不得泄露在履行职务过程中获取的公民个人信息。但是，谢某为了获利，把应该有的手续，比如签字、公章、身份证复印件、营业执照复印件等都省略了。只要别人给提供电话号码、姓名、身份证号码，谢某就给他们进行手机定位。具体手法是：谢某把定位软件发给申请定位人，对方把要定位的手机号码给谢某后，谢再把号码报给移动公司，移动公司对这些号码开放权限后，谢某再在自己的定位系统内给申请定位人的用户名开放权限，对方就可以用自己的电脑定位操作。谢某给调查公司定位和给正常用户定位收费不同，正常用户定位一个号码收费100元，三个月定位权限，而调查公司定位一个号码收费1000元，一个月定位权限。同时，在北京京驰无限通信技术有限公司内部，出售手机定位信息业务是谢某个人承揽的，收入都汇到谢个人账户，与公司正常业务无关，公司也没有从中获利。谢某以这种方式先后为刘某亮、程某郊、张某英等人进行手机定位90余个，非法获利人民币9万元，属于多次向多人出售公民个人信息，构成情节严重。
此外，本案中刘某亮、程某郊、张某英明知手机定位信息来源于电信单位的谢某处，而通过买卖方式直接获取。刘某亮非法获取手机定位信息40余个，其中30个左右系程某郊通过刘某亮向谢某获得，刘某亮与程某郊的部分行为构成非法获取公民个人信息罪的共同犯罪；程某郊非法获取手机定位信息30余个；张某英非法获取公民手机定位10余个。三被告人的行为均属于多次非法获取公民个人信息，构成情节严重，应当以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。
各被告人归案后能如实供述自己的罪行，人民法院在量刑时充分考虑此情节，分别对各被告人从轻处罚。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
三、一个犯罪分子在被立案追诉期间，检举揭发了他人的犯罪行为，并经查证属实。我国刑法对此类行为如何规定？人民法院在量刑时如何考虑这类情节？
【宣讲要点】
立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。立功是我国刑法的一项重要的刑罚裁量制度。对具有立功情节的被告人依法给予从轻、减轻或者免除处罚，已经成为当前司法实践中落实宽严相济刑事政策的重要方面。我国刑法规定立功制度，并将其作为法定从宽处罚情节，有利于实现刑罚预防犯罪、惩罚犯罪的目的，有利于节约司法资源，也有利于实现刑罚的教育目的；同时，被告人具有立功表现往往也是被告人及其辩护人请求从宽处罚的辩护理由，对于死刑案件被告人而言，更是关乎被告人生与死的重要砝码。
（一）立功的条件。根据刑法规定，属于立功的情形有如下两种：
1、犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪，经查证属实。“揭发他人犯罪行为”，必须指明具体的犯罪事实，泛泛地说他人有犯罪行为没有明确有犯罪指向的，或者揭发的犯罪事实与查证的犯罪事实无关的，不能认定为立功。需要注意，立功制度是针对一般人而言的，不可能要求普通人对犯罪的认识达到专业的认识程度。只要检举、揭发的行为在一般人认识的层面上已经具有相当的社会危害性、认为是犯罪即可。
2、提供其他案件的重要线索，查证属实并使司法机关得以侦破。这里的“重要线索”，是指犯罪分子向司法机关提供的未被司法机关掌握的重要犯罪证据或者证人，这些内容必须对侦破其他犯罪案件具有实际帮助作用。
除了刑法规定的上述两种立功情形外，1998年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》规定属于立功的情形的还有：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的情形。
（二）立功的类型。根据刑法第六十八条的规定，立功分为一般立功和重大立功两种形式。犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
1、一般立功，是指犯罪分子到案后，检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪，经查证属实；或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的情形。
2、重大立功，是指犯罪分子到案后，检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现。其中，“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件和案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人的，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，也应当认定为有重大立功表现。“可能被判处无期徒刑以上刑罚”是指根据犯罪的事实、情节可能被判处无期徒刑以上刑罚。
【典型案例】被告人徐某某检举他人犯罪立功案
案情简介：2001年4月14日18时许，被告人于某某、张某某、付某某、徐某某伙同扬晓杰（在逃）等人，在北京市平谷大众舞厅内，采用打嘴巴、踢踹等手段，对两名女青年进行抢劫，共抢得人民币490元。被告人徐某某在被羁押期间，揭发检举了曾对自己实施过强奸行为的犯罪嫌疑人范某某，范被公安机关抓获，经查证属实。在案件审理期间，被告人徐某某的辩护人提出：徐某某有检举他人犯罪的立功表现，建议对其减轻处罚或免予刑事处罚。平谷县人民法院经过不公开审理后认为，被告人徐某某在被羁押期间揭发检举了他人的强奸犯罪行为，经查证属实，有立功表现，予以减轻处罚。同时根据徐某某的犯罪情节及悔罪程度对其可以适用缓刑。判决被告人徐某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。
【专家评析】
本案中，被告人徐某某因涉嫌共同抢劫犯罪被羁押后，揭发检举他人针对自己实施的强奸犯罪行为，并经公安机关查证属实，应当认定属于立功。具体理由如下：
1、刑法规定的立功情形有两种：（1）揭发他人犯罪行为，查证属实的；（2）提供重要线索，从而得以侦破其他案件的。我国刑法及相关司法解释并没有限定“他人犯罪行为”的范围，因此，无论“他人”的“犯罪行为”是针对第三者实施的，还是针对检举者本人实施的，只要是检举揭发“他人犯罪行为”，查证属实的，均属于立功表现。在本案中，徐某某在被羁押期间，揭发检举了他人的犯罪行为，并经查证属实，其行为完全符合刑法的规定，应属于立功表现。
2、认定徐某某的揭发检举为立功表现，符合我国刑法关于犯罪本质特征的规定。行为的社会危害性是犯罪的本质特征，包括强奸罪在内的犯罪行为所侵害的，并非仅仅是被害人个人的权益，而是侵害了我国刑法所保护的社会关系。在本案中，范某的犯罪行为不能仅仅理解为是对徐某某个人的侵害，也是对社会的侵害。因此，徐某某的揭发检举行为具有双重意义：一方面，是对范某强奸行为的揭发检举；另一方面，是对范某触犯我国刑事法律，实施犯罪行为的揭发检举。因此，徐某某检举揭发“他人犯罪”的立功本质并不因该犯罪行为是针对自己实施的而改变。
3、认定徐某某的揭发检举为立功表现，符合我国刑法关于立功的立法目的和精神。我国刑法规定“立功”的条款，不但为犯罪分子提供了一个从轻或减轻的情节，而且更有利于发现犯罪，抓捕犯罪分子并使其尽早受到惩治。本案被告人徐某某揭发检举犯罪嫌疑人范某的强奸犯罪行为后，公安机关即将范某抓获。范被抓捕归案后，向公安机关如实供述了自己的强奸犯罪行为，并被绳之以法。
综上所述，本案被告人徐某某在被羁押期间揭发检举他人针对自己实施的强奸犯罪行为，经查证属实，应属于立功表现。
【典型案例二】被告人肖某贩卖毒品案（重大立功）
案情简介：2001年2月16日，重庆警方根据举报，在该市鹅公岩大桥将正在进行毒品交易的肖某抓获，从其身上搜出海洛因285克。肖被公安机关刑事拘留之后，如实供述了自己的犯罪事实，同时向公安机关提供了他人将在成都某处进行毒品交易的重要线索，并且积极协助公安机关跟踪毒贩行踪，公安机关据此终于在2001年4月将毒贩抓获，当场缴获海洛英12140克，破获了重庆市当时最大的一宗运输、贩卖毒品案。2001年8月，一审法院开庭审理此案，一审判决认定被告人有重大立功表现，具有可减轻处罚的情节，但在量刑上却未适减轻处罚的规定，而只是从轻判处被告人肖某有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收人民币50000元。一审判决后，被告人以量刑偏重由向二审法院提出上诉。二审法院改判肖某有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处没收财产50000元。
【专家评析】
本案中，肖某被公安机关刑事拘留后，如实供述了自己的犯罪事实，同时向公安机关提供了他人将在成都某处进行毒品交易的重要线索，并且积极协助公安机关跟踪毒贩行踪，公安机关据此破获了重庆当时最大的一宗运输、贩卖毒品案。肖某的行为属于重大立功，应适用《刑法》第六十八条和第六十三条关于减轻处罚的规定，在法定刑以下判处刑罚。一审判决认定了被告人有重大立功表现，具有可减轻处罚的情节，但在量刑上却未适用减轻处罚的规定，而只是从轻判处被告人肖某有期徒刑15年、剥夺政治权利5年，并处没收财产50000元。二审法院认为，肖某的重大立功行为按照法律规定属有“减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，于是依法改判肖某有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处没收财产50000元。
【典型案例三】被告人刘某敲诈勒索案（“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”）
案情简介：2009年2月初，被告人王某、刘某商定到深圳的各出入境口岸，合伙从携带走私货物、物品入境的“水客”身上搞钱，由曾经做过“水客”的王某指认疑似走私客给刘某，尔后刘某上前以报警相威胁索要钱物。2009年2月10日19时许，王某、刘某前往深圳市福田区皇岗口岸天桥附近，刘某将被害人郑某某拉入附近公共厕所，要挟郑某某交出随身走私的货物6大包（内有2G数码相机内存卡共840张，经鉴定价格总计人民币21000元）。随后，王某、刘某来到福田区华强北商业街，以每张21元的价格将勒索的内存卡卖掉，获款共计17640元。刘某分得赃款7000余元，其余赃款为王某所得。2009年2月19日19时许，刘某在深圳火车站罗湖口岸附近欲故伎重演时被被害人郑某某认出并报警抓获。刘某归案后交代了同案犯王某的联系电话，表示愿意配合公安机关抓捕王某。刘某按照公安机关的安排拨打电话联系上王某，假意约定次日去深圳市龙岗区布吉镇百盛茶餐厅商量再次作案。之后，公安机关在刘某的指认下抓获前来赴约的王某。
深圳市福田区人民法院认为，被告人王某、刘某构成敲诈勒索罪，刘某归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。二被告人能当庭供述基本犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依法判决被告人王某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人刘某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月。
【专家评析】
协助公安机关抓获同案犯是常见的立功情形之一。由于社会生活的复杂性，个案情况千差万别，实践中如何认定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”仍然存在争议，也造成了处理上的不尽统一。为此，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款进一步明确了犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。同时，《意见》第五条第二款又明确了不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，即犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的。
就本案而言，被告人刘某归案后经过公安机关法制教育，交代了同案犯王某的联系电话，表示愿意配合公安机关抓捕王某，并按照公安机关的安排拨打电话联系上王某，假意约定去百盛茶餐厅商量再次作案。之后，公安机关在刘某的指认下抓获了赴约的王某。被告人刘某的上述行为同时符合《意见》第五条规定的第一种情形和第二种情形，应当认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。本案是比较典型的立功案例，由于被告人刘某的协助、配合行为，使司法机关更容易抓获其他同案犯，有效降低了抓捕的成本，提高了抓捕的效率，有利于及时惩罚犯罪，因此，人民法院判决认定刘某构成立功（一般立功）是正确的。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年3月12日）
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：
二、关于立功的认定和处理
立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。
据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。
犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日）
为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：
四、关于立功线索来源的具体认定
犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
六、关于立功线索的查证程序和具体认定
被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。
侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。
被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。
根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。
被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。
七、八（略）
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