【宣讲要点】
一般情况下，民间借贷是一对一的关系，一个贷款人借款给一个借款人。贷款人主张债权的对象是明确的，而借款人自己承担责任也是确定的。但现实中也会有民间借贷有多个借款人和多个贷款人的情况出现，此种多对多或多对一的民间借贷关系就比一对一的民间借贷关系要更复杂。在多人向一人借款的情形中，多个借款人可以和贷款人约定各自承担债务的份额，多个借款人和一个贷款人之间形成有份额约定的借贷关系，各个借款人只承担各自份额内的债务。而如果多个借款人没有和贷款人作出这种约定，或者尽管多个借款人之间有内部约定，但贷款人不同意，那么每一个借款人都要对债务承担连带清偿责任。
【典型案例1】
原告孙某诉称，熊某与段某、李某于2010年4月7日共同向孙某借款人民币20万元，从孙某家中三人把钱取走，并出具了借条一张，借条上约定了三人每人的还款数额，其中熊某需归还54000元，并且约定借款利息按月息五厘计算，双方未约定还款日期。现段某因否认欠款事实，孙某已通过起诉方式令其归还了欠款本息。李某不否认借款事实，而熊某不但迟迟不肯归还欠款且否认欠款事实，后孙某向熊某多次催要欠款，熊某一直借故拖延至今。故孙某诉至法院，请求判令熊某：1，归还借款本金54000元并支付利息（自2010年4月7日起至实际付清之日止，按约定每月5厘标准计算，暂计至2012年2月7日为5940元）；2，承担该案诉讼费。
被告熊某答辩称，不同意孙某的诉讼请求。虽然借条是真实的，是熊某本人签名，但是并未收到孙某给付的借款。孙某虽称2011年4月1日在其家中将20万元借款交给了李某。但李某至今没有向熊某给付分文。因此，熊某不应承担向孙某归还5.4万元借款及利息的义务。
法院查明，2010年4月7日，被告熊某及案外人段某、李某与原告孙某签订《借条》，借条载明上述三人收到原告孙某借款共计20万元整，并约定按每月五厘的标准计息。同时该借条约定了由李某偿还借款9.2万元、段某偿还5.4万元，熊某偿还5.4万元。熊某至今未向孙某偿还过借款本息。经询，熊某表示其签订该借条时精神状况正常、没有受到胁迫，并且签名时借条上面的内容均已经书写完整。
另查，2011年原告孙某依据该份借条将另一借款人段某诉至北京市某区人民法院，要求其偿还相应份额的借款。在此案的2011年11月9日的开庭笔录中，借款人段某认可收到上述借款，该案被告熊某曾以证人的身份亦当庭认可孙某的借款已经由李某一人经手拿到了由熊某、段某、李某合伙开设的公司的财务，但具体去向不明。其后，北京市某区人民法院就该案件做出了民事调解书。
法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。依据熊某与孙某签订的借条，可以认定双方之间存在民间借贷关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应属有效。现熊某未按借条约定向孙某履行还款义务的行为显属违约，应承担相应违约责任。借条中约定的借款利息虽系双方当事人的真实意思表示，但“月息五厘”（即每月5%）的计算标准超过了中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍，违反了法律的强制性规定，故对孙某要求熊某偿还借款本金54000元及支付以54000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；对于超出部分的利息，于法无据，法院不予支持。
对于熊某辩称其并未收到孙某的借款一节，因熊某提交的证据中北京市某区人民法院开庭笔录中，熊某作为证人认可其与案外人段某、李某共同向原告孙某借了20万元，且直接用于了公司开销，应视为其对欠条的真实性及明确收到借款事实予以认可，对于熊某表示借款事由李某经手自己并没有收到相应额度的借款的辩称，因系借款人之间对所借款项的分配问题，与出借人孙某无关。故对熊某的上述答辩意见于法无据，法院不予采信。
法院判决熊某偿还原告孙某借款本金5.4万元及利息（自2010年4月7日起至实际偿还之日止，以未偿还借款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。
【典型案例2】
原告吕某诉称，李某、熊某因生意资金周转紧张，于2010年8月7日向吕某借款25万元，并出具了2张借条。1张为10万元，未约定还款日期。1张为15万元，还款日期为2011年1月1日。2张借条上均约定借款利息按每年5%计算。借款期满后，吕某向两被告多次催要欠款，两被告一直借故拖延至今，故吕某诉至法院，要求李某、熊某共同归还借款25万元及利息（按约定年利率5%标准，自2010年8月7日起算至2012年2月21日止）并承担该案的诉讼费用。
被告李某辨称，李某与熊某及第三人合伙经营期间，因资金短缺，向吕某借款，对吕某起诉的事实予以认可，对吕某的诉讼请求无异议。但李某与熊某之间存在内部约定，李某愿意按照约定的份额承担偿还义务。
被告熊某辩称，对吕某起诉的事实予以认可，认可向吕某出具借条的事实。但熊某未拿到借款，故不同意吕某的诉讼请求。
法院经审理查明，李某与吕某系朋友关系。熊某、李某因经营某周刊资金紧张，于2010年8月7日向吕某借款10万元现金，并向吕某出具“今借到吕某先生现金10万元，年利息5%”的借条。
同日，熊某、李某还向案外人借款15万元。之后，因案外人急需用钱，2011年12月18日，熊某、李某再次向吕某借款15万元，用于偿还向案外人的借款，熊某、李某向吕某出具了借款日期为2010年8月7日的借条，内容为“今借到吕某先生现金15万元，年利息5%，还款时间在2011年元旦”的借条。
至今，熊某、李某仍未归还吕某借款25万元及利息。
法院认为：吕某与李某、熊某之间存在25万元借贷合同关系的事实，有李某、熊某向吕某出具的2张借条为证。熊某辩称，熊某未实际借到款，但庭审中熊某认可借款中的15万元用于归还案外人的欠款，另其也认可2张借条内容均系其本人所写，在未借到10万元时，其不可能再次向吕某出具15万元的借条，且2张借条上均有“今借到”字眼，故法院对熊某该项辩称不予采信。李某、熊某长期拖欠吕某借款不还的行为，属于违约行为，应承担还款和赔偿利息损失的违约责任。吕某要求李某、熊某偿还本金25万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。熊某、李某向吕某做出了承担利息的承诺，且该利息标准未超出中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，故李某、熊某应自2010年8月8日起支付10万借款利息，吕某要求自2010年8月7日起算利息，法院予以调整。另外15万元借款的实际出借时间为2011年12月18日，若自2010年8月7日起算利息，所计算出的利息超出同期贷款基准利率的4倍，故利息的起算时间应调整为2011年12月19日。李某与熊某之间的约定对吕某不发生法律效力，故法院对李某要求按照与熊某约定的还款份额向吕某还款的辩称不予采信。
法院判决被告李某、被告熊某共同偿还原告吕某借款本金25万元及利息（第一期：以10万元为基数，自2010年8月7日起至2012年2月21日止；第二期：以15万元为基数，自2011年12月18日起算至2012年2月21日止，均按照年利率5%的标准计算）。
【专家评析】
借贷关系并不是只发生在一个借款人和一个贷款人之间，而是可能发生在多个借款人和多个贷款人之间。与单个借款人、贷款人之间的借贷关系不同，多个借款人、贷款人之间的借贷关系涉及到如何处理各个借款人和各个贷款人之间关系的问题。民间借贷关系作为一种民事关系，在合法的前提下，法律尊重当事人的意思自治。所以，当事人可以在借贷关系中对多个借款人、贷款人之间的关系作出约定并遵照执行。案例1中，原告与3个借款人的借条中就明确约定了3个借款人各自要偿还的借款金额。原告只能分别向3个借款人主张他们各自应该要承担的份额，而不能共同向3个借款人一并主张20万元借款，要求3个人共同偿还。借条上关于还款份额的约定对贷款人和3个借款人都有约束力。而案例2是案例1中的被告熊某、李某共同向另一个贷款人借款而发生的借贷关系纠纷。与案例1不同的是，熊某、李某没有在借条中和贷款人吕某约定两人各自应承担的债务份额，所以吕某可以对熊某、李某一并提起诉讼，要求两人共同承担债务。被告李某虽然辩称他和熊某有关于还款份额的约定，但这一约定只是在李某和熊某之间有效，对原告吕某无效，不能对抗吕某的诉讼请求，所以法院没有采纳李某的答辩意见。总之，在存在多个借款人、多个贷款人的借贷关系中，只有借款人和贷款人全部达成一致的债权债务份额约定才能对借款人和贷款人都有效。否则，多个借款人应该对贷款人承担清偿债务的连带责任。多个借款人之间的分担关系要彼此自行处理，不能对抗贷款人的债权。
除了多个借款人向一个贷款人借款之外，也有可能出现多个贷款人给一个或多个借款人借款的情况。此时，民间借贷关系就会因为多个贷款人、借款人的内部关系和不同贷款人与不同借款人之间的关系而变得十分复杂。《合同法》等法律没有对此作出特殊规定，法律首先是尊重当事人的意思自治，出现多对多借款的，可能是有较为特殊的背景，如比较复杂的交易等。当事人应该自己有理清复杂关系，防范风险的充分意识，在借款合同中对各自的权利义务作出明确约定，避免履行合同或发生纠纷时的混乱。而如果当事人没有做出明确约定，除了上述的借款人之间的连带责任之外，多个贷款人之间的内部关系，不同贷款人与不同借款人之间的关系就要在个案中根据具体情况和公平、等价有偿等民法基本原则来作出判断。
【法条指引】
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
2.签订“阴阳”借款合同，名义借款人应否承担还款责任？
【宣讲要点】
所谓“阴阳合同”是指合同的相关当事人就同一事项订立两份不同的合同，其中对外的一份在形式上符合相关法律规定，而对内的一份则是双方真实的意思表示，但可能并不符合法律规定。签订“阴阳合同”的目的往往是为了避开某种客观限制或是法律禁止性规定，但一旦发生争议，这类合同并不能成为保障双方当事人合法权益的武器，反而可能成为伤害自己的一把利刃。作为借款合同，为了给无资质的人贷款，为了多收利息或是达到其他不当目的，亦会出现相关人员签订“阴阳合同”的情况。
【典型案例】
程某夫妇二人年岁已高但未养育子女，来京经商的潘某曾经租住老夫妇的住房，因相处融洽，关系甚好。后潘某因经商需要借款，遂找到张某等人，但张某提出要有财产担保才行。程某夫妇听信潘某和张某的话，以自己的名义到公证处办理了借款合同及抵押房产的公证。后因潘某无法还款，张某向法院申请强制执行，要求程某夫妇还款，否则拍卖已经抵押的房产。程某夫妇无奈，向法院申请不予执行公证债权文书。
程某夫妇在不予执行公证债权文书的听证会上诉称，2011年初，实际借款人潘某多次到程某夫妇家中央求其为向张某等人借款进行担保。2011年3月22日，潘某、张某和程某夫妇到公证处办理抵押登记手续。此时，张某声称，只有公证程某夫妇为借款申请人时才能向潘某借款。在潘某的央求和保证下，程某夫妇以借款人的身份办理了相关公证手续，并将名下房产进行了抵押。从公证处离开后，程某又与潘某私下签订了借款合同，约定潘某是实际借款人，由潘某向张某还钱。当日，张某向程某夫妇转帐汇款160万元，程某夫妇收到款项后，又转帐汇款给了潘某。因此，上述事实表明，潘某才是与张某借款合同中的实际借款人，公证债权文书与事实不符，故请求法院裁定不予执行公证债权文书。
张某辩称，我们与就是将与程某夫妇签订的借款合同，并进行了公证和抵押登记，我们将款项也是打给了程某夫妇，至于程某夫妇又将款项打给了谁，与我们之间的借款合同无关。故程某夫妇所述，缺乏证据证明，公证债权文书符合法律规定，法院应当裁定驳回程某夫妇的请求。
法院经审理查明，2012年3月22日，公证处出具公证书载明，借款人为程某夫妇，贷款人为张某。公证书证明，程某夫妇与张某于2012年3月22日来到公证处，在公证员的面前，签订了《借款合同》；双方当事人的签约行为符合《民法通则》、《合同法》的有关规定；依据《民事诉讼法》、《公证法》和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自前面的《借款合同》生效之日起，公证书具有强制执行效力。在双方签订的《借款合同》中约定，借款人程某夫妇自出借人张某处借款人民币160万元；借款期限为30个日历日；借款利息为借款本金的2%；如借款人未依约还款，每延期一天，须向出借人支付其未还借款本金的千分之三作为滞纳金。当日，张某向程某夫妇通过银行转帐160万元。2012年9月25日，公证处出具执行证书。查实：程某夫妇未能依照借款合同约定还款，故根据相关法律规定出具执行证书，明确张某可持证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
为证明自身主张，程某夫妇向法院提交了其与潘某签订的借款合同，以及收到张某款项后转汇给潘某的银行转帐凭证。
法院认为：经法院经审查认为根据程某夫妇以借款人的身份亲笔签署《借款合同》和张某向程某的转帐的银行凭证，可以确认程某夫妇向张某借款160万元的事实；程某夫妇所提交的向潘某的银行凭证仅能证明其收到款项后的自行处理情况，并不能否认借款事实；而与潘某签订的借款合同所证明的是程某夫妇与潘某之间的民事行为，而不能以此推翻程某夫妻以自己名义签订《借款合同》的事实。综上，程某夫妇所提交的证据尚不能证明公证处出具的公证书和执行证书存在“确有错误”的情形，故法院对其不予执行公证债权文书的主张不予支持，应予驳回。
法院最终裁定：驳回程某夫妇对公证处出具的公证书及执行证书不予执行的申请。
【专家评析】
一方当事人主张公证机关赋予强制执行效力的债权文书确有错误，要求法院裁定不予执行的，应当依据相关事实及法律规定，并提交相应证据证明自己的主张。本案中，程某夫妇主张的是其并非实际借款人，实际借款人应为潘某。为证明自身主张，程某夫妇向法院提交了其与潘某签订的借款合同，以及收到张某款项后转汇给潘某的银行转帐凭证。对此，法院经审查认为根据程某夫妻以借款人的身份亲笔签署《借款合同》和张某向程某夫妇转帐的银行凭证，可以确认程某夫妇向张某借款160万元的事实，而且该借款行为经过公证处公证，具有极高的对外公示性，是一份“阳合同”。而程某夫妇提交的与潘某的借款合同实质上是一份效力仅及与潘某与程某夫妇之间的对内合同，也就“阴合同”，其证明的是与程某夫妇与潘某之间的民事行为，而此民事行为引发的问题应由程某夫妇与潘某通过另外途径解决，并不能以此推翻程某夫妇以自己名义签订《借款合同》的事实；程某夫妇所提交的向潘某转帐的银行凭证仅能证明其收到款项后的自行处理情况，亦不能否认借款事实。故此，当“阴阳合同”所证明的事实是相互矛盾时，法院需要遵从“阳合同”的法律形式完备性和内容合法性，以及极高的公示性，对该份合同的效力予以确认。至于另外一份合同的效力，自然不能及于债权人张某，仅能通过起诉潘某还钱，来弥补自身的损失。
【法条指引】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十八条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
3.以自己名义替他人借款，应否承担还款责任？
【宣讲要点】
在民间借贷法律关系中，贷款人按照约定向借款人提供借款，借款人在收到借款后按照约定向贷款人归还借款。一般情况下，借款人是为自己的需要向贷款人借款，借款的实际使用人即为借款人。实践中，出于种种原因，某些情况下，借款人以自己的名义替他人向贷款人借款，借款的实际使用人并非借款人。在这种情况下，虽然借款人实际并未使用借款，但根据贷款人与借款人之间的约定，贷款人仍可向借款人主张权利，要求借款人归还借款。因此，借款人以自己的名义替他人借款的，需承担向贷款人归还贷款的责任。借款人可以在承担责任后，向实际用款人主张权利。
【典型案例】
程某于姜某并不相识。因程某朋友孙某做生意需要资金周转，程某经孙某介绍，认识姜某，并替孙某写下欠条向姜某借款30万元。后孙某未按期归还借款，姜某将程某诉至法院，要求程某偿还借款及相应利息。
原告姜某诉称：2011年3月23日，被告程某与姜某签订借款合同，合同约定程某向姜某借款30万元，借款期限为30天。因程某未能在约定期限内归还借款，故姜某诉至法院，要求判令程某：1、归还借款30万元，利息按照人民银行同期贷款利率的4倍计算；2、承担该案诉讼费用。
被告程某辩称：不同意姜某的诉讼请求。程某是退休教授，生活优越，并无借款需要。之所以与姜某签订借款合同，是帮原来做过其家中保姆的孙某向姜某借款。孙某因做生意需要资金周转，但她没有本市户口，无法借款，故多次央求程某帮其向姜某借款。程某出于帮忙的心态与姜某签订了借款合同，姜某将钱转账给程某后，程某当日即转账给了孙某。程某之前并不认识姜某，是孙某介绍认识的，孙某才是事实上的借款人，程某只是个中间人，姜某应当起诉孙某归还借款，而不应向程某主张。
法院经审理查明：2011年3月23日，姜某与程某签订了借款协议，协议中约定：程某向姜某借款30万元，借款期限为30天，从姜某将借款交付程某之日起算，约定利息为月利率2.5%，若程某不能按期归还借款，还应支付日万分之三的滞纳金。协议签订后，姜某于2011年3月26日通过银行转账的方式，向程某的银行账户转入30万元。同日，程某从其银行账户向孙某的账户内转账30万元。
法院认为；合法的借贷关系受到法律保护。根据姜某与程某签订的借款协议，以及姜某向程某提供借款的银行转账记录，可以证明姜某与程某之间形成了借贷关系。程某未按期归还借款本金及利息的行为，损害了姜某的合法权益，应承担民事责任。程某主张其经济条件较好，并无理由向姜某借款，但家庭经济条件良好，并不能说明程某不能向姜某借款，借款的用途和理由有多种；程某主张与姜某系经孙某介绍认识，借款是帮孙某借的，但对此程某不能提交任何证据材料证明。因此，姜某请求程某归还借款30万元的主张，符合法律规定，依法予以支持。双方约定利息所折算的利率，不符合《最高人民法院审理借贷案件意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”和《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的规定，对超过同期中国人民银行规定的6个月至1年度贷款年利率6.56%四倍部分，姜某自愿放弃，符合法律规定，法院予以确认。故法院判决程某于判决书生效之日起十日内返还姜某借款30万元及利息。
【专家评析】
实践中，存在大量实际用款人与名义借款人不符的情况。例如，A需要资金，欲向B借款。但B出于对A还款能力的不信任，不愿向A提供借款。A向还款能力强、信用度高的C求助，由C与B签订借款合同，借款给A使用。在A不能偿还借款的情况下，B应向A还是C主张权利？该案的争议焦点就是实际用款人与名义借款人不符时，应由谁承担还款义务。要回答这一问题，首先要了解民法上的“合同相对性”理论。所谓的“合同相对性”，主要指的是合同仅在签订合同的当事人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力。合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。因此，即使名义借款人并未实际使用借款，其仍应根据合同相对性，承担相应的合同义务。本案中，姜某与程某签订了书面的借款协议，并且姜某按照合同约定向程某提供了借款，姜某与程某之间已经形成了借贷关系，是借款合同的双方当事人。程某否认其与姜某之间存在借贷关系，称自己只是中间人，实际借款人是孙某，但程某确实为借款合同列明的借款人，并对孙某通过其借款的行为不能提交任何相关证据材料予以证明。虽然程某在收到姜某的借款后，当天就将款项转账给了孙某，但这一行为，并不影响姜某与程某之间借贷法律关系的成立，也不代表姜某与孙某之间形成借贷关系。该案所涉及的借款，其借贷关系的主体是姜某与程某，姜某按照合同约定向程某提供了借款，程某应当按照约定向姜某归还借款，姜某也只能向程某主张权利。故法院作出了上述判决。至于程某向孙某账户内转账30万元的行为，若确如程某所说是向孙某提供借款，程某可以另行向孙某主张权利。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
4、贷款人依照约定将借款付给第三人，借款人是否应当还款？
【宣讲要点】
民间借贷法律关系的当事人是贷款人和借款人。贷款人根据约定借款给借款人后，享有债权。借款人收到借款后，应根据约定归还借款、支付利息等，承担债务。但有些情况下，借款人和贷款人可以对给付借款的对象进行特别约定。如果双方约定，贷款人要把借款支付给借款人约定的第三人，那么贷款人就不会直接把借款付给借款人，借款人也不会直接收取借款，借款会根据双方约定付给特定的第三人。此时，借贷法律关系仍然成立，借款人向双方约定的第三人支付借款后，贷款人应该根据约定向借款人归还借款、支付利息等。
【典型案例】
原告王某诉称：2011年1月，郑某和他的祖母李某作为共同原告起诉刘某继承纠纷一案，郑某同王某借款8万元以支付律师费。郑某、李某两人于2011年9月签订协议，约定由郑某负责归还王某5.6万元。协议书签订后，王某再找郑某，已无法联系。故诉至法院，要求判令郑某：1、支付欠款5.6万；2、承担该案诉讼费用。
被告郑某辩称：不同意王某的诉讼请求。其与律师的委托协议书非其真实意思表示，其也未从王某处拿到钱，王某无权对他提起诉讼。他与李某的协议书是受胁迫所写，故协议书应被撤销。所以，王某无权要求他归还5.6万元。
法院经审理查明：2011年1月，郑某及其祖母李某与北京某律师事务所签订委托代理协议，约定由该所指派律师担任二人起诉郑某父亲续弦刘某继承纠纷一案的代理人，协议约定律师费为8万元。签订协议后，郑某向找到王某表示想借8万元钱支付律师费，待继承纠纷诉讼结束后再还钱。王某同意借钱给郑某，郑某便让王某直接把钱付给律师事务所。双方当时没有签订合同、书写借条，仅有口头约定。王某在1月底通过转账的形式向北京某律师事务所支付了律师费5万元，以现金形式支付了另外的3万元。北京某律师事务所指派律师作为郑某和他祖母李某的代理人参加了诉讼，经过法官的调解，原告郑某及其祖母李某与被告刘某在2011年7月达成了调解协议，对郑某父亲的遗产进行了分割。诉讼结束后，2011年9月，郑某和祖母李某签订一份协议书。协议书中对两人共同取得的郑某父亲遗产又进行了进一步分割，确定两人各自所有的份额。同时协议书中确认了郑某找王某借8万元钱支付律师费的情况，两人约定8万元律师费由郑某负担5.6万元，由李某负担2.4万元。此后，李某向王某支付了2.4万元，而郑某没有向王某还钱。
法院认为：虽然王某没有直接把钱给郑某，而是直接付给了律师事务所作为律师费。但是根据王某在诉讼中提交的委托代理协议、银行转账记录和取款记录、民事调解书以及郑某和王某签订的协议书，可以形成证据链证明王某应郑某的要求，替郑某支付了8万元律师费。尤其是郑某与李某在2011年9月签订的协议书更是对这一事实进行了直接的确认。郑某不认可委托代理协议，但是郑某并未要求进行笔迹鉴定。郑某主张其与祖母李某的协议书是受胁迫所签，但是郑某提交的录音证据不能证明他受到了胁迫。郑某与王某之间形成了借贷关系，王某应郑某要求将借款直接支付给了第三人，王某已实际借款，郑某应归还借款。故法院判决郑某于判决书生效之日起10日内偿还王某借款5.6万元。
【专家评析】
本案中，郑某与王某口头约定形成了借款关系，由于郑某借款的目的是为了支付律师费，所以郑某要求王某直接将8万元借款付给了律师事务所。郑某虽然在诉讼中不同意王某的诉讼请求，但是郑某在诉讼结束后与他祖母签订的协议书中，明确确认了找王某借款支付律师费的情况。因此，根据证据可以证明王某所主张的事实。而且，郑某在这一借贷关系中并不因为王某没有把借款直接交给他，而是付给了律师事务所而不承担债务，即支付借款对象的变化并不影响郑某要承担的债务。王某已经支付了借款，郑某应当向王某归还借款，故法院做出了上述判决。
民间借贷合同是一种民事合同，也贯彻合同法意思自治的原则。只要在合法的前提下，当事人可以根据自己的需要在民间借贷合同中做出各种约定。本案就可以视为是贷款人和借款人就款项的最终去向作出了一个特殊的约定，借款人虽然向贷款人借款，但是由于借款的特殊用途，借款并不是直接交给了借款人，而是交给了借款合同关系当事人之外的第三人某律师事务所作为律师费。这种约定没有违反法律的规定，属于当事人可以在合同中自行约定的范围，所以是有效的。因此，郑某与王某也同样成立有效的民间借贷合同，借款人的郑某不能免除自己的还款责任。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
5、借款系被他人诈骗取得，借条上的借款人应否承担还款责任？
【宣讲要点】
民间借贷合同的借款人和贷款人彼此之间应该达成借款的合意并且有款项的实际交接。一般情况下，借款合同或借条上的借款人就是合同的当事人，要承担还款责任。但如果借款人有证据证明借款已经被其他人诈骗取得，名义借款人实际并未接受、使用借款，贷款人就不能要求名义借款人还款，而是应该通过刑事诉讼程序追回借款。当然，名义借款人如果主张自己属于这种情况，就必须提供证据加以证明。证明成立的，名义借款人可以不承担还款责任；无法证明的，名义借款人仍有可能要承担责任。
【典型案例】
原告范某诉称：2002年12月17日王某称有急用，向我借款4000元，约定利息5%。2002年12月22日、23日其又分别向我借款6000元、300元。同月26日王某再次向我借款20000元，约定利息10%。每次借款后，王某均出具了借条，但双方并未约定还款日期。此后王某一直以没钱为由拒绝归还借款，现起诉要求王某偿还借款30300元，支付利息13200元，并承担诉讼费。
被告王某辩称，范某诉称的几笔借款的实际借款人不是我本人，范某直接将借款交给了袁某，袁某是以为范某找工作、出租房屋等理由接受其款项的，我并没有从范某处接受其起诉的金额，也没有实际使用上述款项，以上借款的使用人为袁某。我不是该案适格被告，请法院驳回范某的诉讼请求。
法院经审理查明：范某、王某系邻居关系，王某与袁某系朋友关系。2002年12月17日王某出具借条1份，内容为：“今借范某现金肆仟元正。5%利息。”；12月22日王某又书写借条1份：“今借范某现金陆仟元正，另加叁佰元正”；12月26日王某再次出具借条1份，内容为：“今借范某人民币贰万元正。利息10%”。庭审中，王某对借条的真实性没有异议，但提出借条中所涉及的金额为袁某所借，与其无关。为此，王某提供（2004）X刑初字第X号刑事判决书和询问笔录证明其主张，在上述判决书中认定：2002年12月至2003年1月，被告人袁某在北京市西城区西直门内阔带胡同39号王某的家中，通过王某与被害人范某相识，后被告人袁某以让事主范某到袁开的公司当会计及为袁的公司租房、买原材料为由，先后5次骗取其共计人民币5.6万元。上述事实，有下列证据证明：1.被害人范某的陈述。2.证人王某证言。3.王某书写的欠条在案佐证。在2003年6月5日办案公安机关询问笔录中，范某认可其通过王某与自称叫袁某的男子相识，此后袁某先后5次骗取其共计人民币5.6万元，欠条是由王某书写，钱款均交给袁某。范某虽对上述证据的真实性不持异议，但否认袁某诈骗其的5.6万元中包括此次诉讼涉及的借款本金。经王某申请，法院前往办案公安机关预审处调取了袁某诈骗案卷宗中所涉及的询问笔录及借条5份，其中3份借条与本案中范某主张借款所持的借条相重合。另查，袁某犯诈骗罪，被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币3万元。
法院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。本案中王某虽向范某出具借条，但从（2004）X刑初字第X号刑事判决书中所认定的事实及范某在办案公安机关询问笔录中所做的陈述来看，系袁某向范某借款，王某未实际使用范某的款项，双方并未形成债权债务关系。经王某申请，法院前往办案公安机关预审处调取的相关证据中亦可证实袁某诈骗范某的5.6万元中已包含此次范某所诉的借款。综合全案情况考虑，现袁某已经刑事处理，范某虽持有该借条，但并不能以此向王某主张债权，证明王某对范某个人负有债务。因此，对范某要求王某偿还借款并支付利息的诉讼请求，法院不予支持。法院最终判决驳回范某要求王某偿还借款的诉讼请求。
【专家评析】
本案中，从形式上看，范某提交了王某签字的借条用以证明双方间的借款关系；如王某不能提交充分证据反驳范某的主张，则法院必然会以借贷法律关系来认定双方的民事行为及法律责任。从证据上看，原告范某虽然提交了被告王某签名的借条，但王某提交了一份刑事判决书。从刑事判决书中可以获悉实际上是袁某骗取了范某5.6万元。范某虽然提出她主张的借条与袁某骗取的5.6万元并不一致，但是经过法院到办案公安机关的调查，袁某当初骗取的5.6万元所指向的借条中包括了范某在诉讼中作为证据提交的3张借条。因此，王某提交的证据和法院调查的结果显示，王某并未如同范某所交借条反映的那样向范某借款，范某和王某之间并不存在民间借贷的法律关系，范某的诉讼请求没有获得支持。
本案的特殊之处在于原告范某主张的借款已经被法院生效的刑事判决书认定是被袁某以诈骗的方式骗走，范某要追回这一借款应该通过刑事诉讼的追缴、执行程序向袁某主张。而不能再以民事纠纷为由向被告王某主张。而本案判决的关键就在于被告王某提交了可以证明袁某以诈骗的方式骗走5.6万元，而自己没有收到借款的证据。王某负有提交证据证明自己主张的责任，而他也提交了有力的证据，法院因此作出了上述判决。
【法条指引】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
6.合伙人借贷，对其他合伙人及合伙企业应否偿还？
【宣讲要点】
合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》，通过订立合伙协议，在中国境内设立的共同出资经营、共负盈亏、共同承担责任的企业组织形式。一般来说，合伙经营期间，个人以合伙企业的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。
【典型案例】
原告崔某诉称，我与张某是朋友，张某、王某、李某、赵某四人合伙开了一家福平液化气站。由于气站资金紧张，被告张某向我借款7万元用于经营，承诺1年内还清，并给我书写了一张借条，落款是张某签的名。现1年期限届满，张某没有偿还欠款，请求法院判令四人连带偿还欠款7万元。庭审中，被告张某认可借款事实，但辩称该笔款项用于福平液化气站的合伙经营，应当由四名合伙人共同承担还款义务。被告王某、李某、赵某均不认可借款事实，认为不是自己借的款，不应当承担还款义务，不同意原告的诉讼请求。
法院经审理查明：福平液化气站系合伙企业，四名合伙人分别为张某、王某、李某、赵某。张某于2011年4月向崔某借款7万元，用于福平液化气站的合伙经营，至今未还。上述事实，有崔某提供的借据、转账凭证、张某提供的进货单、支付货款的转账凭证、合伙人协议以及双方当事人陈述在案佐证。
法院认为，合法的借贷关系受法律保护。合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还。崔某有权选择其中任何合伙人或全部合伙人偿还借款。王某、李某、赵某辩称自己不是借款人，没有使用借款未能提供相应的证据，不予采信。基于上述理由，崔某要求张某、王某、李某、赵某共同偿还借款，于法有据，法院予以支持。法院判决被告张某、王某、李某、赵某共同偿还崔某借款7万元。
【专家评析】
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第15条规定，“合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。”这里需要注意三点问题：
一是借款实际用途。合伙企业经营期间，个人借款用于合伙经营的，符合本条规定，应当由合伙人共同偿还。如何界定“用于合伙经营”？一般指合伙企业经营运转必须的消费与开支，如支付货款、员工工资、水、电、燃气等经营必要开销、承租办公地点、支付经营所需合理餐费、交通费等。借款方式不拘泥于直接给付，可以是现金给付借款人、汇款到合伙人账户、甚至将款项打入合伙人指定账号代为偿还合伙企业债务等，均可认定借款事实。
二是借款名义。合伙人个人借款用于合伙经营的，借款时是否需要有用于合伙企业的明确意思表示？日常生活中，由于合伙企业不具备法人资格，其借款多为合伙人个人签名，借据内容也不一定提现借款用途。那如何界定是否以合伙企业名义借款呢？司法实践中，最重要的还是要看资金去向，是否用于合伙经营。如果确实用于合伙经营，出于保护借款人利益的角度考虑，即使借据上没有明确以合伙企业名义借款的字眼表述，一般也会认定合伙人承担连带责任；相反，即使借据上有明确表述以合伙组织名义借款，但实际上未用于合伙经营的，不能认定合伙人承担连带偿还责任。
三是举证责任。由于引发借款的合伙人是最直接的经手人，原则上其对借款目的、借款用途、资金流向最为清楚。因此法律设定借款人为举证责任方。借款人需要对借款用于合伙经营提供相应的证据，如不能提供证据证明借款用于合伙经营的，则承担相应的不利后果——即借款人偿还借款。本案中，借条上的落款处虽然只有张某一人的签名，但是张某提供了同时期的进货单、支付货款的转账凭证等作为证据，证明了借款实际用于合伙经营，因此，法院判令四名合伙人共同偿还借款。
【法条指引】
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第十五条合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第七十五条期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
7.信用卡借用人应否向信用卡持卡人履行还款义务？
【宣讲要点】
一般情况下，民间借贷涉及的均是金钱的借贷与返还，主要标的是现金。而随着经济发展，银行业信用卡业务的逐渐推广，在日常生活中，信用卡的使用愈见频繁，借刷信用卡的现象亦常有发生。信用卡是持卡人可向发卡银行或信用卡公司以刷卡方式借贷特定数额金钱的承载体，借刷信用卡并不是借用卡片本身，根本目的还是在于借用信用卡所附权利对应的金钱，本质上构成借用金钱的民间借贷关系。所以借刷信用卡的，信用卡借用人应该向信用卡持卡人履行还款义务。
【典型案例】
原告孙某诉称：自2007年到2009年期间，郑某使用我广发、浦发和招商银行信用卡各一张用于消费，消费金额累计达人民币91737.87元。我与郑某对使用金额进行过对账确认，对使用该款项之利息亦达成一致。此款经我多次催要未果。故诉至法院，要求判令郑某：1、返还我借款91737.87元，支付利息11594.14元；2、承担该案诉讼费。
被告郑某辩称：我与孙某不是债务关系，我是保险公司业务员，是孙某的保险代理人，2007年开始因为孙某在我处买保险没有给我现金，双方商量好我用孙某的信用卡进行消费以来折抵保费。上述信用卡我一直用到2009年12月，期间孙某曾拿走。对于欠款数额的确认单是我在受威胁的情况下写的，不是我真实的意思表示，故不同意孙某的诉讼请求。
法院经审理查明，2007年到2009年12月5日期间，郑某使用孙某的广发、浦发和招商银行信用卡各一张用于消费，根据双方签订的对账确认书，确认郑某消费金额累计为91737.87元，利息11594.14元。郑某于2009年12月5日以邮寄方式将信用卡归还孙某。现信用卡未清户，从2010年1月8日之后系由孙某偿还银行欠款。现其未能向银行还清借款。审理中，郑某对双方借贷关系不予承认，并表示确认单是在受威胁的情况下写的，但其就此辩解意见未能向法院提出相应证据。
法院认为，根据证据可以认定孙某的信用卡是被郑某使用，郑某实际是借用了孙某信用卡中可用于消费的金钱，双方之间有金钱借贷关系。郑某使用孙某的信用卡消费后，应及时履行向孙某的偿还义务。根据信用卡的性质，在孙某持卡期间，无论是否由其本人进行透支性刷卡消费，孙某对银行均有还款之义务，且根据合同相对性原则，银行在行使权利时的相对人亦为孙某。在郑某未及时偿还借款时，孙某有义务向银行还款，并支付相应的利息。因双方已确认郑某使用孙某的信用卡消费的数额及利息，郑某应及时还款并支付利息，孙某有权向郑某主张其刷卡消费的款项及银行要收取的利息。故法院判决郑某于本判决生效后10日内偿还孙某人民币91737.87元，并支付利息11594.14元。
【专家评析】
信用卡是一种非现金交易付款的方式，是简单的信贷服务。信用卡由银行或信用卡公司依照用户的信用度与财力发给持卡人，持卡人持信用卡消费时无须支付现金，待账单日时再进行还款。按照信用卡的性质，其是银行或者信用卡公司与申请人签订合同的产物，是银行或信用卡公司提供给用户的一种先消费后还款的小额信贷支付工具。信用卡持卡人使用信用卡消费后，应按照合同的约定如期履行还款义务，否则持卡人对于逾期还款承担一定的利息。
现实生活中，信用卡持卡人将信用卡借给第三人使用并不鲜见。我们认为，此时信用卡持卡人与信用卡借用人之间的法律关系是一种民间借贷的法律关系，而不单是简单的借用信用卡关系。信用卡作为一种有体物，自然可成为借用物品法律关系中的客体。从形式上看，持卡人将信用卡交给了第三人，符合借用的外在表现。但是，借刷信用卡的重点还是借用人“借卡”后“刷卡”，不论信用卡持卡人与信用卡借用人之间是否签署关于借刷信用卡的相关协议，信用卡借用人借用信用卡的目的应该是行使信用卡上附有的，向发卡银行或公司借贷金钱的权利，本质上信用卡持卡人与信用卡借用人之间达成的借用合意所指向的目标实际是信用卡所能借贷的金钱，即信用卡的信用额度。否则，单单借用信用卡卡片本身并没有实质意义。所以借刷信用卡关系属于民间借贷法律关系，其与一般民间借贷关系的不同之处在于贷款人是以特殊的方式（让渡信用卡金钱借贷权利）向借款人给付借贷金钱的。
本案中，郑某借用了孙某的信用卡用于消费，法院认定郑某实际是借用信用卡中可以通过刷卡方式用于消费的金钱，郑某与孙某之间实际是成立了民间借贷法律关系。但在孙某、郑某与信用卡发卡银行之间是有两层不同的法律关系。一是孙某与信用卡发卡银行之间的法律关系，这应该是一种金融借贷关系，孙某以信用卡方式向银行借款，到期还款。二是孙某与郑某之间的借贷关系，郑某借用信用卡可刷出的金钱用于消费。根据合同相对性原则，两层法律关系是相互独立的，郑某应向孙某还款，而孙某应向银行还款。信用卡在持卡人出借给持卡人使用后，信用卡持卡人并不能以信用卡借用人没有向他还款为由而拒绝向银行还款，持卡人对此依旧有义务向银行承担还款责任，银行因为信用卡持卡人逾期还款而多收取的利息应该由持卡人自己承担。持卡人还款后可以向借用人主张归还其借刷的金额并支付利息，但这里的利息是持卡人与借用人之间关于借款应支付的利息，与银行向信用卡持卡人收取的利息不一样，两者在计算方法和具体金额上有差别。本案法院判决郑某支付利息的主要理由应该是郑某在对账确认书中已经确认了他消费金额所对应的利息11594.14元，这属于双方自行约定确认的特殊情况，法院不持异议。而在信用卡持有人与信用卡借用人之间没有特殊约定的情况下，信用卡持有人还是应该注意区分自己和银行与自己和信用卡借用人之间的不同借贷关系，及时向银行还清信用卡到期账单，避免因为逾期还款而被银行收取额外的利息。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
8.借款人一次性还款时应注意的事项是什么？
【宣讲要点】
借条是证明借贷关系的证据，贷款一次性清偿时，应收回借条原件，以免贷款人再次以该借条为证据要求借款人还款。如果借款人没有在一次性还款时收回借条，贷款人可以通过收据，打款证明，证人等方式证明贷款人已将借款偿还给借款人，但这样也将举证责任转移给了借款人，增加了借款人的诉讼风险。
【典型案例】
骆某诉称，王某与乔某系夫妻关系，我们通过朋友介绍相识。2006年底，王某称其资金周转困难，向我借款50万元。2006年12月18日，王某给我出具借条，同月20日，我将50万元汇款给乔某，但王某、乔某至今未偿还借款，故起诉要求王某、乔某共同偿还欠款本金50万元，并支付利息8万元，诉讼费由王某、乔某承担。
王某、乔某辩称，我们于2006年12月20日通过银行转帐方式向骆某借款50万元。其后我们提出以自己收藏的冯远、赵长青等名人字画抵偿借款，并在征得骆某同意后已将字画交付给骆某，故双方之间的债权债务关系已经清结。如果骆某坚持主张以现金方式返还借款，其应将收取的名人字画返还给我们。因自然人之间的借款对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。双方借款之间并未约定借款利息，故骆某要求给付利息没有法律依据，我们不同意支付利息。
法院经审理查明，乔某与王某系夫妻关系。2006年12月18日，王某、乔某向骆某借款人民币50万元。同日，王某为骆某出具借据，该借据内容为：“今借骆某人民币伍拾万元整”。王某在落款处署名。2006年12月20日，骆某通过中国工商银行向乔某汇款人民币50万元。审理中，王某、乔某称其与骆某之间已就债务的清偿达成协议，并已经履行完毕双方之间不存在债务纠纷，但其未对此主张提供相应证据。
法院认为，合法的借贷关系受法律保护。王某、乔某向骆某借款，理应及时偿还。虽然王某、乔某称其已用给付骆某名人字画的方式清偿了债务，但骆某对此并不认可，王某、乔某亦未提供相应证据、现骆某要求偿还借款，具有事实及法律依据。关于骆某要求给付借款利息一节，因双方借款时并未约定利息，现骆某要求给付利息，缺乏相应法律依据。判决王某、乔某于本判决生效后7日内偿还骆某借款人民币50万元整。
【专家评析】
在借款人一次性还款的案件中，未避免日后的诉讼风险，借款人应尽量收回原始借条，如因客观原因无法收回，贷款人应当要求借款人出具收条，一张正规的收条应包含6项内容：
（1）名称：应写明“收条”。
（2）当事人：应写清借款人和贷借人的法定全名并写明身份证号码，千万不要写昵称或者绰号；
（3）金额：应写清还款金额，包括大写和小写的金额，并保证双方一致，如不一致法律规定按大写为准，其中包含利息的，最好注明利息的数额及计算方式。
（4）时间：写明还款的时间，以免日后有利息争议。
（5）签名：应有贷款人亲自签名并加按手印；
（6）语言文字：书写一定要清晰，同时为了避免歧义，一定要考虑文字以及语句有无歧义。
在审判实践中，就有贷款人在借款人偿还欠款时以各种理由为借口称借条已灭失故意不返还借条，比如说借条已撕毁，找不到了，甚至有些人当面撕毁伪造的借条，保留真的借条。借款人在这种时候应该要求贷款人出具收条。如贷款人不出具收条，贷款人可能在以后以原借条提前诉讼，要求借款人再次偿还借款。这时的举证责任则转移到借款人一方。借款人应当提交该笔债务已经偿还的证据，如果贷款人未能保存相关证据，无法提交已经偿还债务的证据，很可能就会承担败诉风险。从而造成一笔债务两次偿还，增加不必要的损失。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
9.保证人为借款人提供一般保证和连带保证的区别是什么？
【宣讲要点】
根据保证人保证方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带保证。一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；连带保证责任是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。二者的区别主要体现在：第一，承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人，债权人在保证范围内，既可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，无论债权人选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。第二，连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定；而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题，只是在保证人向债权人履行债务后，保证人对主债务人有求偿权。第三，一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权，即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。第四，连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担；而一般保证则只是由当事人约定。第五，连带责任保证的担保力度较强，对债权人很有利，而保证人的负担相对较重；而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻。
【典型案例】
2008年3月，张某向王某借款4万元，约定借款期为1年，李某提供担保，但未就担保方式作出明确约定。1年后，王某一直拒绝还款，张某将王某和李某一起起诉至人民法院。
李某辩称，自己只有在张某无能力偿还该借款时，才为其偿还借款。张某现在仍有可以偿还借款的财产，张某应当起诉王某而不是他，而且借款期限已经届满，王某已无权请求自己偿还，因此请求人民法院驳回张某的诉讼要求。
法院认为张某和王某、李某签订的合同中对保证方式约定不明确，依法应认定李某的保证方式是连带责任保证，而非一般保证，未超过保证期，遂判决李某偿还该笔借款。
【专家评析】
《担保法》规定，保证人的保证方式有一般保证和连带责任保证两种。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。只有在保证人和债务人约定采用“一般保证”这种保证方式时，必须有明确的约定，否则会被推定为连带保证责任。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带保证责任保证承担保证责任。”在连带保证责任中，债务人和保证人的责任没有先后之别，只要债务人届期不履行债务，债权人就可以在保证期间内要求债务人或者保证人履行债务。
而且，保证期间和普通诉讼时效期间有所不同，保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定。如果在合同中没有约定保证期间，则推定为主债务履行期届满之日起6个月。约定不明的，例如在合同中约定保证责任直至主债务本息还清为止类似内容的，推定为2年。
本案中，由于李某没有对保证方式作出明确的约定，则人民法院推定为承担连带责任保证，保证期间由于没有约定，推定为6个月。即在2009年9月之前，王某有权请求李某承担保证责任。此案提醒我们，在给他人提供保证时，一定要区分一般保证责任和连带保证责任，明确自己提供保证的方式，以避免不必要的麻烦。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第十六条要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
第二十条有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
10.借款时仅起联系、介绍作用，是否属于保证人？
【宣讲要点】
借贷关系不仅仅出现在熟人之间，有时候通过第三人的牵线搭桥，两个陌生人之间也会发生借贷行为。当借款人怠于履行债务，贷款人的债权得不到保障的时候，往往有些贷款人会认为之前牵线搭桥的中间人是借款人的保证人，因此要求其履行债务，这有没有法律根据呢？根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13条之规定：“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。”由此可见，保证法律关系的成立应以当事人有明确承担保证责任的意思表示为前提。并且，保证责任也不同于一般的民事责任，其是当事人承担的一种单务的、无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权，正因如此，保证行为也不能像其他民事行为一样适用推定。
【典型案例】
原告门某诉称：2009年8月，被告卞某以经商为名从原告手中借款人民币7万元，还款日期为2010年8月27日，利息为每月2.5%。被告李某承诺提供担保责任。现还款期已到，原告多次催促被告偿还借款，可是被告却总以各种理由不偿还欠款。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求判令：1.被告卞某偿还借款7万元，支付借款期间的未付利息1.4万元及逾期还款的利息。被告李某与被告卞某承担连带偿还责任；2.该案诉讼费由被告负担。
被告卞某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
被告李某辩称：我与原告门某是朋友关系，当时关系还不错。后来经我中间介绍，门某与卞某之间借了钱，中间的事我也不清楚。但我没有承诺过担保的事情，只是一个介绍作用。他们交钱的时候我也没在场。当时他们也没有签订借款协议，他们什么时候签的我也不清楚。不同意承担连带偿还责任。
法院经审理查明：原告门某与被告李某系朋友关系。被告卞某因做生意需要借款，经被告李某介绍，2009年8月27日，原告门某通过银行转账的方式向被告卞某提供借款7万元。庭审中，原告门某提交了借款协议一份，其上载明：今有卞某因缺少流动资金，由李某介绍，特向门某借款人民币柒万元整，杨某借款叁万元人民币，共计壹拾万元整，借款期限一年，利息按月息2.5%计算，每两个月结息一次，由借款人主动交给中保人李某，到期本金一次付清，不得违约，若由特殊情况和中保人协调解决。该协议上的内容为打印，该协议上借款人处的签名为卞某，中保人处无人签名。经询问，原告门某称当时其要求被告李某在中保人处签名，但其没有签。被告李某对此协议表示不清楚。另查，被告卞某借款后曾分两次共给付原告门某利息7000元，该利息款由被告李某转交给原告门某。
法院认为关于被告李某是否应当对该案的借款承担连带清偿责任，根据担保法的规定，保证合同为要式合同。但本案中，原告门某与被告李某之间既没有订立书面的保证合同，被告李某也没有在借款协议上以保证人的身份签字。并且根据原告的陈述，当时其要求李某在中保人处签字，李某拒绝签字。由此可知，被告李某并无为被告卞某的债务提供担保的意思表示。原告门某未能举证证明被告李某系该案借款合同的保证人，故法院对其要求被告李某承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。故判决被告卞某偿还原告门某欠款7万元及利息9128元。
【专家评析】
本案的争议焦点在于在借款时起联系、介绍作用的人是否也必然是保证人。保证责任不同于一般的民事责任，它是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律责任，不享有要求对方对待给付的请求权。由于保证责任的这一特性，保证责任不能像民事行为那样适用推定。也就是说，在保证人没有作出提供保证的真实意思表示的情况下，是不能推定为保证的。《最高院关于适用担保法若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式像债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《担保法》第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此，分析保证合同成立的三种形式：一是保证人与债权人就保证事宜单独签订书面保证合同；二是主合同没有保证条款，主合同外的第三人以“保证人”的身份签字或盖章的，保证合同成立；三是主合同有保证条款，明确保证义务，保证人直接在主合同上签字的，无须在“保证人”处签字彰显保证人身份。
本案中，李某是原告门某的朋友，介绍被告卞某向门某借款7万元。在门某与卞某的借条上，虽然有中保人一栏，但是李某并没有在后面签字，说明在该借贷关系中，被告李某仅仅起到联系、介绍的作用，并无为被告卞某的债务提供担保的意思表示。因此，李某不是保证人，对门某与卞某的债权债务关系不承担保证责任。
【法条指引】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
11、第三人在借条上仅有签字应当如何认定？
【宣讲要点】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”因此，第三人在借款人向贷款人出具的借条上仅仅签字，未明确该签名意思的情况下，则通常理解签名只能起到一种见证作用，不能当然发生第三人向贷款人承担保证责任的法律后果。但是如果有证据证明第三人的签名具有保证意思的，则认定为保证人。
【典型案例】
原告雷某诉称：胡某与王某系母子关系。2011年1月至11月，被告王某、胡某分三次向原告借款14600元。原告多次索要未果，故诉至法院，要求二被告偿还借款14600元，并承担该案诉讼费用。
被告胡某辩称：原告索要的14600元借款，均是王某借的与我无关，原告在找不到王某的情况下，要求我在借条上签上我本人的名字，并说以后找不到王某就找我。我的理解是如果原告找不到王某，是让我替原告找王某，所以我就签字了，且我在2012年1月19日给原告汇款20000元，现不欠原告借款，故不同意原告的诉讼请求。
被告王某未作答辩。
法院经审理查明：雷某系北京某汽车俱乐部有限公司业务经理，王某因租赁该车辆与其相识。2011年，被告王某因资金紧张，分三次向原告雷某借款14600元（其中2011年1月12日，借款8000元，同时王某曾承诺2011年1月25日偿还；2011年3月16日，借款1000元；2011年11月20日，借款5600元）。此后原告雷某多次要求王某偿还欠款，均因王某故意躲避未果。2012年12月，原告雷某要求王某之母亲胡某，在王某书写的借据上签字，要求其承担保证责任，经雷某工作，被告胡某同意在王某为雷某出具的三张借据上签字确认。
最终法院认为：合法的债权受法律保护。被告王某尚欠原告雷某借款14600元，事实清楚，证据充分，理应及时偿还。被告胡某自愿在王某为原告书写的欠据上签字确认，应视为胡某对上述欠款数额的认可，并愿意承担保证责任。故法院对原告要求二被告归还欠款14600元的诉讼请求，予以支持。判决被告王某、胡某于本判决生效之日起十日内给付原告雷某借款一万四千六百元。
【专家评析】
本案的争议焦点是对借条上签字性质的认定。第三人在借条上签字无外乎两种身份：保证人，或者是见证人。见证人就是“在场人”，是证明、见证债权、债务发生的人，无须对借款人的债务承担任何责任。而保证人则是需要以其个人信誉和财产对借款人的债务承担保证责任的人。根据上一个案例的评析可以看出，由于保证人承担的是一种单务、无偿的法律责任，因此在保证人没有作出提供保证的真实意思表示的情况下，是不能推定为负有保证责任的。所以，第三人仅仅在借条上签字，没有注明是保证人，亦无法通过借条中的文义推断有保证意思的，一般认定为见证人，不承担保证责任。但是，如果有证据表明第三人的签字是有保证的意思时，应当认定为保证人，对借款人的债务承担保证责任。
在本案中，债务人王某拖欠雷某借款14600元一直不还，雷某在多次追讨未果的情况下，找到王某的母亲胡某，要求胡某在借条上签字并承担保证责任。经雷某工作，胡某同意在王某为雷某出具的三张借据上签字确认。在这种情况下应当认定胡某具有保证意思，应当承担保证责任。理由如下：胡某在借条上签字时，王某与雷某的债权债务关系早已成立，已不具备见证借贷关系成立的可能。而且胡某作为完全民事行为能力人，在债权人雷某追讨王某债务未果的情况下，自愿在借条上签字，虽然没有在签名前注明是保证人，应当视为具有担保的意愿。
这个案例和上一个案例探讨的是在民间借贷关系中第三人可能扮演的角色：中间人、见证人、保证人。不同的法律术语意味着不同的法律责任；不同的签名也带来了不一样的法律效果。第三人在借条上签字时，应当慎重对待，在借条上明确写明自己是保证人还是见证人，以免日后产生纠纷。
【法条指引】
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第十三条在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。
12.保证人承担保证责任，之后是否有权向借款人追偿？
【宣讲要点】
民间借贷关系中，经常会有保证人为借款人提供保证担保，承诺在借款人不履行还款义务时承担还款责任。在与贷款人的法律关系中，保证人作为提供担保的一方，事实上要代替借款人来履行义务。而与借款人的法律关系中，法律也明确规定了保证人有权就自己承担的债务向借款人追偿。不履行还款义务的责任最终还是要由借款人自己来承担。为了保护自己的利益，如果是承担连带保证责任的保证人，在诉讼中可以明确提出行使追偿权的要求。而法院出于减少当事人诉累的考虑，可以直接在民间借贷纠纷判决中明确保证人的追偿权。
【典型案例】
原告孟某诉称：2010年3月31日，孟某与冯某签订《借款合同》合同约定，冯某向孟某借款1500万元，期限2个月，自2010年03月31日至2010年05月31日。冯某每月向孟某支付3%的融资服务费。如冯某违约，每日按违约金额的万分之五向孟某支付违约金。甲公司、乙公司为该笔借款、融资服务费、违约金及与借款有关的费用提供连带责任保证担保。2010年3月31日，孟某将1500万元支付给冯某，但冯谋未按期还款。2010年8月19日，甲公司出具《还款承诺》，承诺最迟于2011年10月前承担保证责任。但冯某、甲公司、乙公司仍未履行义务，故孟某提起诉讼，要求冯某返还借款本金、融资服务费、违约金，甲公司、乙公司对上述债务承担连带保证责任。
被告冯某未到庭应诉，亦未提交证据。
被告甲公司和乙公司辩称：对孟某所述的1500万元本金不持异议，但不同意支付融资服务费和违约金不赞成，两者明显过高。
法院审理查明，2010年3月31日，孟某与冯某签订《借款合同》，由甲公司、乙公司作保证人。该《借款合同》约定，冯某向孟某借款1500万元整，借款期限为2个月，自2010年03月31日至2010年05月31日止。冯某按月向孟某以借款金额的3%支付融资服务费。甲公司、乙公司为该借款提供连带责任保证担保。为该借款提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下的全部债权，包括但不限于实际支付的借款本金、融资服务费、违约金、与追索该项借款有关的诉讼费、保全费、律师费、差旅费、公证费、申请执行费用等。若合同期限届满，冯某未能如约向孟某偿还全部借款本金和融资服务费，甲公司和乙公司就前述担保范围的所有费用承担连带偿还义务。任何一方违约，违约方每日应按违约所涉及钱款总额的万分之五向守约方支付违约金，直至违约行为消除时止。
2010年3月31日，孟某将借款1500万元全部支付冯某指定的账户内。2010年8月19日，甲公司出具《还款承诺》，承诺最迟于2011年10月前承担连带责任。但冯某尚未还款，甲公司和乙公司尚未承担连带保证责任。
法院认为，孟某与冯某、甲公司、乙公司之间的借款合同系各方真实意思表示，孟某依约履行了放款义务，冯某应当依约偿还借款本金，故法院对于孟某要求冯某返还借款本金的诉讼请求予以支持。
但是借款合同中关于月3%融资服务费的约定，法院认为其实质为借款利息，且约定的利率已经超过了中国人民银行公布的贷款基准利率的4倍。故法院对于孟某要求冯某支付项目管理费及违约金的诉讼请求，法院在中国人民银行公布的贷款基准利率4倍的范围内予以认可。
甲公司及乙公司亦应当对冯某承担的上述还款义务再承担连带保证责任，对于孟某要求甲公司及乙公司承担连带保证责任的诉讼请求，法院予以认可。被告冯某经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为其放弃抗辩权。不影响法院在查明事实的基础上依法裁判。最终，法院判决：
一、被告冯某于判决生效之日起10日内给付原告孟某借款本金人民币1500万元及相应的利息（以1500万元为基数，自2010年6月1日起算至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率4倍计算）；
二、甲公司、乙公司对冯某的上述债务承担连带保证责任；
三、甲公司、乙公司承担连带保证责任后有权向被告冯某追偿；
四、驳回原告孟某的其他诉讼请求。
【专家评析】
民间借贷总是面临借款人不能依照约定按时归还借款的风险，因此担保在民间借贷中非常普遍而且作用十分重要。在借款人不履行还款义务时，担保人应该向贷款人履行还款责任。本案中，甲公司和乙公司就为被告冯某向原告孟某的借款承担了连带保证责任，只要冯某没有按约履行还款义务，甲公司和乙公司就要向原告孟某清偿债务。孟某与冯某、甲公司、乙公司之间的法律关系明确，事实清楚，虽然冯某经过法院传唤没有到庭参加诉讼，但不影响法院判决冯谋向孟某偿还借款本金和利息，甲公司、乙公司承担连带保证责任。这份判决书生效后，孟某就可以直接向法院申请执行，向冯某、甲公司、乙公司中的任意一方主张债权。
原告孟某享有的这种权利只是该案民间借贷和保证担保法律关系的一部分内容。本案中，原告孟某与被告冯某之间是民间借贷关系，原告孟某与被告甲公司和乙公司是保证担保关系。而被告冯某与被告甲公司和乙公司之间还有一层法律关系，这就是保证人的追偿权和被保证人的偿还义务，这三层法律关系才是该案所有法律关系的内容。原告孟某对借款人冯某和保证人甲公司和乙公司提出诉讼，要求冯某还款，甲公司和乙公司承担保证责任，直接涉及到的是前两层法律关系，还没有涉及到最后一层法律关系。追偿权虽然是《担保法》明确规定的保证人可以享有的权利，但保证人并不能直接依据《担保法》的规定而直接要求法院对债务人进行强制执行以实现追偿权。对该案这种以连带保证担保为基础的诉讼而言，如果只处理前两层法律关系，而搁置最后一层法律关系，留待保证人重新再向债务人提起诉讼来确认追偿权，显然为当事人增加了诉累。所以，在一个案件中一并处理民间借贷和保证担保的三层法律关系对当事人和法院来说都是十分方便的。该案判决书的主文表现了这种做法，第一项是确认借款人冯某应向贷款人孟某偿还借款本息，第二项是确认甲公司和乙公司的连带保证责任，第三项就是确认了甲公司和乙公司的追偿权。根据这一判决，无论是单独还是共同，甲公司、乙公司履行了保证责任后，就能以判决书为依据向冯某行使追偿权，冯某如不履行，甲公司、乙公司就可以直接申请强制执行。
要特别说明的是，在一个案件中统一处理主债权债务关系、保证担保关系和追偿关系是法院减轻当事人诉累的做法。我们认为，作为保证人，在参加这种诉讼时，为了充分保证自己的权利，答辩时即便对主债权债务关系、保证担保关系有不同意见，也还是应该主张如果法院判决保证人承担保证责任，保证人可以向债务人行使追偿权。这样就可以通过自己的积极主张来确保在一个案件中能为将来可能要行使的追偿权提供法律基础和申请强制执行的法律依据。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
12.连带保证人承担保证责任，是否有期限限制？
【宣讲要点】
保证人承担保证责任是有期间限制的，这是为了督促债权人尽快行使权利。对于承担一般保证责任的保证人，债权人应在保证期间内应对债务人提起诉讼或申请仲裁。对于承担连带保证责任的保证人，债权人应在保证期间内要求保证人承担保证责任。在有保证作为担保的民间借贷关系中，如果贷款人疏于对借款人、保证人主张权利，就可能面临因超过保证期间，而无法再要求保证人承担保证责任的风险。所以，贷款人应该注意法律关于保证期间的规定，积极地行使自己的权利。
【典型案例1】
原告付某诉称，甲公司于2009年8月25日向付某借款250万元，双方签订借款协议，协议约定甲公司应于2009年9月30日一次性将借款偿还给付某。如未偿还，则以本金为基数，承担日千分之5的违约金。周某承担连带担保责任。付某请求法院判令：1、甲公司偿还本金250万元及迟延履行欠款违约金；2、周某对甲公司的上述给付义务承担连带责任；3、二被告承担该案的诉讼费用。
被告甲公司答辩称，不同意付某的诉讼请求，付某与甲公司签订协议后，只借给甲公司200万元，且协议约定的违约金过高。
被告周某答辩称，不同意付某的诉讼请求。除了认同甲公司答辩意见外，作为合同担保人，周某的保证期限应该为2009年9月30号起到2011年9月29号。保证期间是除斥期间，不是诉讼时效，不适用中止、中断和延缓的规定。周某的保证期限已经届满，所以不再承担保证责任。另外，2011年9月29日付某和甲公司推迟了借款期限，这个情况没有告知周某，周某不认可。
法院经审理查明，2008年6月21日，付某以现金形式借给甲公司50万元，2008年10月30日付某又借给甲公司200万元，并由北京某科技公司以支票形式向甲公司付款。2009年8月25日，付某与甲公司、周某签订了借款协议，约定乙方（甲公司）因工程施工资金需要，向甲方（付某）借贷资金，由于乙方不能按时归还甲方借款，原借款协议过期，为此，甲、乙、丙（周某）三方在自愿平等的基础上，达成如下借款协议：借款金额250万元，借贷期限从2009年8月25日起至2009年9月30日。还款担保：本协议项下乙方所有义务包括但不限于借贷本金以及利息归还、违约责任的承担等均由丙方作不可撤销无限连带责任担保，担保期限为乙方全部履行完毕本协议项下的义务。甲方有权直接向乙方或丙方之任何一方或两方要求履行义务。违约责任：乙方未及时归还借款，则自逾期还款之日起，乙方向甲方支付借款本金的每日千分之五的违约金。同日，甲公司向北京某地产公司出具证明，声明我公司于2009年8月25日向付某借款250万元，借款期限一个月，用于施工用资金。周某作为证明人签字。2011年9月29日甲公司在借款协议上补充认可“经协商，该借款及相关费用最迟于2011年10月15日前结清。”
借款之后，付某主张其一直催促甲公司及周某还款，但甲公司及周某未归还借款本金250万元亦未支付逾期还款的违约金。付某提交了自己手机的短信记录，存储姓名为周某的139××××××××手机号码曾在2009年底，2010年初给付某发过短信，涉及正在考虑如何归还甲公司的借款等内容。付某提交了载有周某该手机号码的修车记录，并申请证人作证。
法院认为，就案件事实而言，该案的争议焦点有两个：一是该案的借款本金是250万元还是200万元，被告甲公司及周某答辩称该案借款本金是200万元。法院认为，付某提交的借款协议、甲公司自身出具的证明、证人证言以及付某的银行存折等证据已经形成完整的证据链条，证明借款本金为250万元，而被告甲公司及周某并未提举证据证明其中50万的借款本金不存在，故法院认为借款本金为250万元。
另一个争议焦点为付某是否在保证期间内向周某主张过还款，鉴于被告甲公司及周某认可周某使用过139××××××××这一手机号码，结合该手机发出的短信、本案中的其他证据，且被告甲公司及周某没有提出相反证据，法院认为付某向在2011年9月29日之前向周某催要过还款。
付某与甲公司、周某之间的借款行为及担保行为系各方真实意思表示，应属有效，故付某要求甲公司返还借款本金的诉讼请求法院予以认可。另，就付某要求甲公司给付迟延履行欠款违约金一节（以250万为基数，自2009年10月1日起算至实际付清之日止，按照日千分之五计算），法院认为欠款违约金的实质即逾期利息，就逾期利率而言，鉴于日千分之五的利率超过法律允许的范围，在中国人民银行公布的贷款基准利率4倍的范围内予以认可；就起算时间而言，2011年9月29日甲公司在借款协议上补充认可“经协商，该借款及相关费用最迟于2011年10月15日前结清。”其中所谓的相关费用应当包括欠款违约金，故法院认可欠款违约金的起算时间为2009年10月1日。
对于周某的连带保证责任是否已经过保证期间的问题，鉴于双方约定保证期间至债务付清之日，按照相关法律规定，保证期间应当认定为2年，即2009年9月30日至2011年9月29日，根据证人证言及短信记录，由于付某在保证期间内，已经向周某提出了还款的主张。付某一经要求周某履行连带保证责任，保证期间的使命即告结束，付某对于周某享有的保证债权的诉讼时效开始起算。
另外，周某主张，2011年9月29日甲公司和付某协商确定将借款的还款时间推延至2011年10月15日，其未收到通知，也未同意，故其不再承担连带保证责任一节。鉴于付某已经在保证期间内向周某主张债权，且此后一直催要，付某对于周某的保证债权一直存续。另外，结合付某提交的证据，2011年9月29日协议的实质是甲公司经付某的催要，对于双方债权债务的一次确认，并未对于原借款协议的权利义务内容进行实质性变更，亦未损及周某的权利，故法院认为周某的上述答辩意见于法无据，法院不予认可。
综上，法院对于付某要求周某就甲公司的债务承担连带保证责任的诉讼请求于法有据，法院予以认可。法院判决：
一、被告甲公司于判决生效之日起10日内支付原告付某借款本金250万元及相应的欠款违约金（以250万元为基数，自2009年10月1日起算至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率4倍计算）；
二、被告周某对被告甲公司的上述给付义务承担连带责任；
三、被告周某在承担连带保证责任后，可以在承担责任的范围内向被告甲公司追偿；
四、驳回原告付某的其他诉讼请求。
【典型案例2】
原告刘某诉称：被告黄某于2010年10月10日向原告刘某借款10万元，约定借款期限自2010年10月10日至2010年11月9日止，并写有借条一张，借条上印有黄某的指纹印迹，同时，被告陈某在借条上写明对黄某的借款承担连带保证责任并签字。借款到期后，经多次催讨，被告黄某未归还借款，陈某也未履行连带保证责任，诉讼请求：1、判令被告黄某立即归还原告刘某10万元，陈某承担连带保证责任；2、二被告共同承担该案诉讼费。
被告黄某辩称：我和刘某之间确实存在借款合同关系，也偿还过5.6万元，余款也偿还了一部分，但是我没有到银行查询，现在只欠2万元左右。
被告陈某辩称：原告刘某在2012年年初提起诉讼，刘某不能证明自己在保证期间内曾经要求我承担连带保证责任，现在再向我方主张保证责任已经过了担保的期间，我方不再承担担保责任。
法院经审理查明：2010年10月10日，被告黄某向原告刘某出具借条一张，确认向刘某借款10万元，借款期限至2010年11月9日。同时被告陈某对该借条书面承诺，同意对该借款承担连带保证责任，保证期限约定为至2010年11月9日止。现被告黄某尚有借款10万元未还。
原告刘某在2012年向法院提交诉状，起诉被告黄某和陈某。刘某未能证明自己在起诉之前曾经要求陈某承担连带保证责任。
法院认为，借条系刘某与黄某间债权债务关系的凭证，黄某应依据承诺清偿债务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，借条中约定的保证期间和主债务的还款期限一致，故保证期间应为还款期限届满之后6个月，但刘某未能提交证据证明其在保证期间内要求陈某承担保证责任，故陈某的保证责任已经免除，刘某要求陈某承担连带保证责任的诉讼请求法院不予支持，陈某的相关辩论意见法院予以采纳。另黄某关于“偿还过5.6万元，余款也偿还了一部分，现在只欠2万元左右”的辩论意见，没有有效证据证明，法院不予采纳。法院最终判决：一、被告黄某于判决生效后10日内返还原告刘某借款10万元。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
【专家评析】
保证期间是保证担保法律关系的重要组成部分，所有的保证担保都要设置一定的保证期间。按照《担保法》的规定，债权人和保证人可以自行约定保证期间的长短，如果没有约定，保证期间从主债务履行期届满之日开始计算，为6个月。并且，《最高院适用〈担保法〉解释》中规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。这和诉讼时效并不相同。
设置保证期间是为了督促债权人在债务人不履行义务后，尽快而充分行使自己的权利。在一般保证的情形，在保证合同约定的保证期间或法定的保证期间之内，债权人应该对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，否则保证人将免除保证责任；在连带保证的情形，在保证合同约定的保证期间或法定的保证期间内，债权人应该要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。
案例1和案例2体现的第一个法律问题是实践中有的保证合同对保证期间的约定并不明确或恰当时的处理方式。案例1中，贷款人和保证人约定的保证期间是“乙方（甲公司）全部履行完毕本协议项下的义务”，对这种情况，《最高院适用〈担保法〉解释》中规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此，法官在审理时确定保证人周某履行保证责任的保证期间是2年，即从最后还款期限届满的2009年9月30日到2011年9月29日。而案例2中，贷款人和保证人虽然对保证期间作出了明确约定，但是双方约定的保证期间和还款期限是一样的，都是截止到2010年11月9日。一般而言，只有在借款人逾期未履行的情况下，贷款人才有要求连带保证人承担保证责任的必要。如果保证期间和还款期限的约定一致，在还款期限内，借款人不还款并不违反合同约定，并无违约行为，要求连带保证人承担保证责任无从谈起。而还款期限过后，借款人逾期未还款的同时，保证期间也届满，贷款人也无法再要求保证人承担保证责任。因此，保证期间和主债务履行期限一致是无法实现设立保证担保的目的的。因此，《最高院适用〈担保法〉解释》中也规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。因此，案例2中，法院确定保证期间应该是还款期限届满之后6个月。
除了确定保证期间的长短之外，案例1和案例2所反映出的第2个问题，也是对连带保证人是否承担保证责任有关键影响的问题便是贷款人是否在保证期间内要求连带保证人承担保证责任。在诉讼过程中，这一问题是要由贷款人承担举证责任的。贷款人应该举证证明自己在保证期间内向保证人提出了这样的要求，否则贷款人将要承担对自己不利的后果，即法院认定贷款人未在保证期间内向连带保证人提出要求，而使保证人免除保证责任。案例1中，保证人周某承认了自己使用过的手机号码，贷款人冯某通过手机短信、修车记录、证人证言等证据证明了自己曾经向保证人周某提出履行保证责任的要求，而且也正是在保证期间之内，所以法院没有采纳保证人周某的答辩意见，仍然判决周某承担保证责任。而案例2中，贷款人刘某与借款人黄某约定的还款期限是2010年11月9日，但刘某直到2012年才提起诉讼，虽然没有超过诉讼时效，但即便是在重新确定保证期间为还款期限届满后6个月的情况下，贷款人刘某也没有办法提交证据证明其在保证期间内要求保证人陈某履行保证责任，所以，法院最终没有支持刘某要求陈某承担保证责任的诉讼请求，而只是判决借款人黄某还款。
第3个法律问题是案例1中，保证人周某还辩称，2011年9月29日付某和甲公司推迟了借款期限，这个情况没有告知周某，周某因此不认可。对于主合同变更履行期限的情况，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。所以，除非保证人书面同意，保证期间不会因为主合同的履行期限变换而变化。但案例1特殊之处在于，在贷款人冯某和借款人甲公司推迟借款期限之前，贷款人冯某已经向保证人周某提出了承担保证责任的要求。从提出要求的那一刻起，保证期间的使命即告完成，保证责任的诉讼时效开始计算。冯某和借款人在那之后变更还款时间也是冯某催要欠款的一个表现，并不会对已经产生法律效果的保证期间发生影响，周某的保证责任一直存在，因此，法院也没有采纳周某的这一答辩意见。
一正一反的2个案例，充分说明了对连带保证关系中的债权人来说，和连带保证人约定明确且恰当的保证期间并在保证期间内积极要求保证人承担保证责任是非常重要的。从诉讼中提供证据证明自己主张的角度来说，债权人应该注意保留证据，而且是保留能够清楚明确地证明保证期间约定和向保证人提出承担保证责任要求的证据，例如书面的保证合同，提出要求的书面函件等。经常涉及保证法律关系的民间借贷当事人对这些问题应该予以充分的重视。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
13、在民间借贷时设定抵押担保，该合同应当何时生效？
【宣讲要点】
借款人与贷款人在订立民间借贷合同时，可以设定抵押担保。抵押条款往往与借款合同写在一起，甚至只是抵押人在借条上签字，或者在借条上借款人注明提供的抵押物品；当然也可以订立专门的抵押合同。抵押人与抵押权人订立有关设立、变更、转让和消灭抵押权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，抵押合同成立时生效，但是，抵押合同与抵押权是有区别的，物权变动的发生除了抵押合同外，还须符合公示原则的要求。以建筑物和其他土地附着物等不动产设定抵押的，抵押合同生效后应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以不动产设定抵押担保的，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力，抵押权人（贷款人）也就丧失了优先受偿权。
【典型案例】
原告王某诉称：2006年12月20日其与杨某签订了借款合同，杨某借款50万元，借款时间自2006年12月20日至2007年6月19日，借款利率为月息2%。此外杨某将其位于北京市海淀区花园北路某地的房屋一套作为该笔借款的抵押物，合同签订后杨某将房屋产权证交付给王某，但未办理抵押登记。在偿还25万元本金及3万元利息后，杨某承诺于2008年5月底偿还剩余本金和利息，并借故取回了房产证。此后，王某多次催要未果，现起诉要求杨某偿还剩余本金25万元及相应利息，若杨某确实无能力偿还，可以优先受偿其抵押房产，杨某承担诉讼费。
被告杨某辩称：王某所述属实，确实向王某借款50万元，现尚有25万元本金及相应利息未归还，但其现在没有偿还能力希望法院能够延长半年时间。至于抵押的房产，因事后没有办理抵押登记，抵押合同无效，王某无权要求优先受偿其抵押房产。
法院经审理查明：王某与杨某系朋友关系，杨某为开办北京人缘汽车租赁有限公司需要资金，于2006年12月20日与王某签订《借款合同》，杨某向王某借款50万元，借款期限自2006年12月20日至2007年6月19日，月息2%。同时双方约定，杨某以位于海淀区花园北路某地的房屋作为抵押，逾期还款期限最长不超过3个月，如不按期偿还，王某有权以杨某的抵押物抵偿所借款项。《合同》签订后，王某给付了50万元借款，杨某于同年12月22日向王某出具借据，并将房屋所有权证交付王某，但双方未至房地产登记机关办理抵押登记。2007年2月6日至6月20日，杨某先后5次归还王某借款本金25万元及利息3万元。2007年12月25日，杨某出具借款说明，内容为“作抵押房地产我已取走，尚欠25万元人民币（本金）、利息，在2008年5月底前本息一次还清”。还款期届满，杨某未归还所欠借款本金及利息。另查，房屋系杨某之父所有。审理中，杨某称其父对房屋作为借款抵押物的情况并不知情。
法院认为：借款人应当按照约定的期限偿还借款。杨某就其借款项以《合同》及借款说明承诺了具体的还款期限，现其未按约定偿还借款本金并支付利息，已构成违约。王某要求杨某偿还本金及利息的请求，法院予以支持。考虑到杨某现暂无力还款，法院将给予其适当的期限筹措款项。以房屋作为抵押物，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。因双方未就抵押房屋办理相关的抵押登记手续，故本案中的抵押权并未设立。王某要求优先受偿抵押房产的请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。
【专家评析】
本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，案例中王某与杨某的借款合同合法有效，应受法律保护。但王某与杨某没有就房产办理相应抵押登记手续，抵押权未设立，不能有效存在，王某丧失对该房产的优先受偿权，只能依据借款合同约定要求25万元本金及利息。根据《物权法》第187条规定，以土地使用权、城市房屋、林木所有权等财产作为抵押时，抵押权自登记时设立。抵押权的实现，要同时具备两个条件：一是债务已届清偿期，只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人才可以实现抵押权；二是必须设立抵押权，如法律规定应当登记设立抵押权的未经登记，抵押权就不能实现，王某不能通过行使抵押权来实现其与杨某的债权效力。因此本案中王某要求杨某承担抵押担保责任的诉请，不能得到法院支持。
需要注意的是区分抵押合同的生效和抵押权的设立。抵押合同是当事人在特定物上设立抵押物的协议，其属于合同，成立和生效需依据《合同法》进行判断。抵押合同本身属于设权行为，目的是设定抵押权，但抵押合同与抵押权是有区别的，抵押合同的生效需要当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定等要件。而抵押权的生效需要公示，对于需要登记才能生效的抵押权而言，登记行为是设立抵押权的行为。即抵押合同的成立并生效是当事人设立抵押权的前提，登记行为不是判断抵押合同是否生效的要件，而是对于需要登记才能生效的抵押权，抵押权人享有抵押权的要件。对于该案而言，贷款人王某收到房产证后，应与抵押人王某共同办理抵押登记，抵押人与贷款人并未办理抵押登记，所以王某并不能就其抵押物享有抵押权。但抵押合同是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
【法条指引】
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零六条被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
14.未经同意而用他人名下的财产担保，该抵押合同是否有效？
【宣讲要点】
根据我国《担保法》第34条的规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”可见，只有抵押人所有或者依法具有处分权的财产才可以用来抵押。
【典型案例】
原告周某诉称：原告是北京市丰台区某地的×××号房屋的原所有权人。2011年5月31日，被告周小某和假“周某”签订了存量房买卖合同，并办理了相关过户手续，将北京市丰台区某地的房屋登记在被告周小某名下。之后，周小某与翟某签订了《抵押（借款）合同》，约定被告周小某将位于北京市丰台区某地的房屋抵押给被告翟某，并于2011年11月23日办理了最高额抵押登记手续。被告翟某在明知上述抵押房屋产权有争议的情况下，继续与被告周小某签订《抵押（借款）合同》。该行为违反《担保法》第37条第（四）项的规定。二被告恶意串通，将本属于原告的房产抵押，严重损害了原告的利益，故诉至法院，要求确认二被告于2011年11月23日签订的《抵押（借款）合同》无效，诉讼费由二被告承担。
被告周小某辩称：2011年5月3日，我取得了涉诉房屋的所有权，2011年10月11日我将上述房屋抵押给了翟某以便用于借款担保。2011年11月23日，我与翟某办理了注销抵押登记手续，随后办理了最高额抵押登记手续。在我与翟某办理抵押登记手续的时候，翟某并不知道我与周某之间的事情。综上，我不同意周某的诉讼请求。
被告翟某辩称：首先，我确实向周小某提供了91万元的借款；其次，我与周小某签订抵押合同后，办理了抵押相关手续，抵押是合法有效的；最后，我与周小某签订抵押合同的时候，根本不知道房屋产权人有异议，我已向建委核实过，故我属于善意第三人。综上，不同意周某的诉讼请求。
法院经审理查明：周小某系周某之女。2011年5月30日，周小某雇佣他人以周某的名义与周小某签订《存量房屋买卖合同》，合同约定：“周某”将×××号房屋卖给周小某。房管部门基于此将×××号房屋所有权过户至周小某名下。
2011年11月23日，周小某（甲方）与翟某（乙方）签订《抵押（借款）合同》，约定甲方用其名下位于北京市丰台区太平桥X号楼6层6-×××号的房产为抵押物，用于担保91万元的借款，担保范围为本金、利息、违约金，设置的抵押为最高额抵押。同日，周小某与翟某填写了《最高额抵押权设立登记申请表》，并至相关部门办理了最高额抵押登记手续。
2011年12月，周某将周小某诉至法院，要求确认《存量房屋买卖合同》无效，同时要求周小某协助将×××号房屋过户登记至其名下。2012年5月17日，法院判决周小某与“周某”签订的存量房屋买卖合同无效，同时以该房屋已设定抵押权，在抵押权尚未消灭的前提下无法返还为由，暂驳回了周某要求周小某协助办理×××号房屋过户登记的诉讼请求。现该判决已生效。
法院认为：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。经法院生效判决确认，周小某与“周某”签订的存量房屋买卖合同无效。周小某并非坐落于北京市丰台区某地×××号的房产的合法所有权人。那么其与翟某签订《抵押（借款）合同》的行为属无权处分。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，周某对周小某的行为没有追认，且周小某也不能通过订立合同取得涉诉房屋的所有权。故法院对周某的诉讼请求予以支持。判决：周小某与翟某于2011年11月23日签订的《抵押（借款）合同》无效。
【专家评析】
该案的争议焦点在于借款人能否以其没有所有权亦没有处分权的财产做抵押，办理了不动产抵押登记的不知情债权人能否对抗不动产所有权人。根据我国《物权法》以及《担保法》的规定，房屋的抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，抵押合同自当事人达成合意，并签订书面形式的抵押合同之时，即宣告成立。抵押登记不是其成立要件，也不是决定其是否有效的要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，绝不能以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。
本案中，原告周某是坐落于北京市丰台区某地×××号的房产的合法所有权人，周小某雇佣他人以其父亲周某的名义与自己签订《存量房屋买卖合同》，属于恶意串通，损害第三人利益的合同无效情形，该《存量房屋买卖合同》无效。被告周小某在事前没有经得房屋所有权人周某同意，也没有在事后获得周某追认的情况下，将该房屋为其与翟某的债务做了抵押，虽然被告翟某主张自己对周小某对用作抵押的房产不具有所有权毫不知情，是善意第三人，但也不足以对抗周某对房屋的所有权。因此，最后法院依法判决周小某与翟某的抵押合同无效。需要提到的是，在本案中虽然翟某的抵押物权不能抵抗周某的所有权，翟某与周小某的抵押合同无效，但是翟某对于自己遭受的损失可以另案要求周小某进行赔偿。
【法条指引】
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第一百一十三条以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。
以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。
《中华人民共和国合同法》
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国担保法》
第三十四条下列财产可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
15、抵押人替借款人偿还欠款，是否可以向借款人追偿？
【宣讲要点】
民间借贷经常需要由贷款人或其他人提供担保，以减少贷款人的风险。除保证之外，以借款人或其他人以自己所有的财产提供抵押也是常见的担保方法。当借款人不履行义务时，贷款人可以对抵押人抵押的财产主张权利。如果抵押财产被处置，抵押人可以向借款人追偿。但民间借贷中涉及抵押财产主要是住房，住房对于一般人的重要意义不言而喻，因此，实践中也出现了抵押人为了保住抵押房屋而代替借款人向贷款人履行义务的情况。此时，贷款人、借款人、抵押人之间的法律关系就发生了变化，借款人和代偿借款的抵押人之间的法律关系可能多种多样，但无论如何，从基本的利益得失上来判断，代替借款人履行偿还义务的抵押人可以向借款人主张权利，要求借款人支付代为偿还的借款。这和抵押权实现，抵押物被处置后，抵押人向债务人追偿的法理是一致的。
【典型案例】
原告邓某、黄某诉称：2010年4月2日，在于某、马某的请求下，邓某、黄某同意用其名下的一套房屋为于某、马某作借款抵押担保，于某、马某承诺2010年5月1日还清借款并对该房屋解押，但于某、马某一直没有向贷款方还款，房屋也就一直处于抵押状态。2011年10月10日，因于某、马某不能归还欠款，贷款人向邓某、黄某提出要变卖抵押房屋来偿还欠款。于某、马某也请求邓某、黄某替其还清所欠款项，并书面承诺还款一个月之后给付邓某、黄某所付款项。为了保住抵押的房屋不被出卖，邓某、黄某于2011年10月19日之前替于某、马某偿还了借款。但于某、马某在约定日期之前仍然没有还款。综上，请求法院判令：1、于某、马某支付给邓某、黄某两人向贷款人支付的140万元；2、于某、马某支付给邓某、黄某从2011年11月20日至实际支付日止的利息（以140万元为基数，按月利率5%计算）。
被告于某辩称：邓某、黄某确实替于某还了贷款人140万元，利息的计算方法没有意见。由于邓某、黄某受到威胁其抵押的房产要被出卖，所以其在未算清楚的情况下把钱还给了贷款人。
被告马某辩称：承诺书是马某签的，邓某、黄某与于某关系非常好，马某当时很信任他们，认为都是实际存在的，就签订了承诺书，但后来才发现很多数字不实，马某并不清楚于某与邓某、黄某约定的利息数额。
法院经审理查明：2010年4月2日，于某作为借款人，苏某作为出借人，黄某、邓某作为抵押人，签订了借款合同。约定于某向苏某借款180万元，期限自2010年4月2日至2010年5月1日，借款利息为月息1.6%，合同签订并履行之日起开始计息，按月付息。黄某、邓某以两人名下的一套房屋提供担保，担保范围为合同项下借款本金、利息、违约金等。
2010年4月2日，黄某、邓某委托苏某对约定房产进行了抵押登记。
后于某未按约定向苏某还清全部借款。2011年7月1日，于某、马某出具承诺书，载明黄某、邓某以两人名下所有的一套房屋给于某、马某作借款担保，如于某因未能归还借款而导致房屋被出售等风险或者其他原因而给黄某、邓某所造成的一切损失，均由于某、马某负责赔偿。
由于于某未按时向贷款人苏某还款，贷款人苏某要行使房屋抵押权，为保全房产，邓某、黄某分别于2011年10月20日、10月26日分三次向第三人汇款60万元、60万元、20万元，共计140万元，作为代于某向第三人的还款。黄某、邓某与于某于2011年10月20日签订的借款合同，就上述140万元达成借款关系，借款期限至2011年11月21日，月利率5%。如逾期还款，逾期利息也按5%计算。
2011年10月26日，黄某、邓某的房产抵押解除。
于某、马某系夫妻关系。黄某、邓某系夫妻关系。
法院认为：虽黄某、邓某为于某的借款提供了房产抵押担保，但黄某、邓某通过现金支付、代为还款的方式，解除了房产抵押，黄某、邓某并未以抵押房产的法定处分形式进行担保，故该案纠纷并非担保追偿权纠纷。
黄某、邓某与于某于2011年10月20日签订的借款合同，反映了各方真实意思表示，未违反国家法律法规强制性规定，应属有效。
虽借款合同的缔约方系黄某、邓某与于某，但该借款合同的签订，与之前黄某、邓某为于某借款的房产抵押担保行为以及于某、马某出具承诺书的行为有着非常紧密的联系，且于某、马某系夫妻关系，各方在诉讼中，均未对借款行为的真实性及诉讼主体身份提出异议，以上一系列行为可以印证，于某、马某系该案适格的被告。
现于某认可，邓某确实代其向苏某还款140万元，该部分还款系为处理与苏某的借款事宜。邓某、黄某诉请要求从2011年10月11日算至实际付清之日，按月利率5%计算利息。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而140万元本金也并非在2011年10月10日出借，其利息起算应从实际出借日开始。邓某、黄某诉请中超出部分，法院不予支持。
法院最终判决被告于某、马某向原告邓某、黄某支付本金140万元及利息（其中60万元为基数的部分，从2011年10月20日起算，80万元的部分，从2011年10月26日起算，均算至实际支付之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。
【专家评析】
该案涉及到了两个民间借贷关系，第一个民间借贷关系发生在于某与苏某之间，苏某是贷款人、于某是借款人，而邓某、黄某是以自己名下的房产为于某提供抵押担保的抵押人，因此，苏某同时也是抵押权人。第二个民间借贷关系发生在邓某、黄某与于某之间，邓某、黄某是贷款人、于某是借款人。
第一个民间借贷关系是非常典型的有抵押担保的民间借贷关系，在第一个民间借贷关系之中，如果于某未能履行还款义务，苏某是可以行使抵押权而要求邓某、黄某处置抵押物来清偿债权的。当然，苏某不能直接处置抵押房屋，而是应该首先要求邓某、黄某自行处置房屋后再还款。如果邓某、黄某不处置抵押财产，苏某可以按照《民事诉讼法》中关于实现担保物权特别程序的规定申请法院裁定拍卖、变卖邓某、黄某的抵押房屋。如果法院驳回申请的，苏某可以提起诉讼来行使抵押权。而如果邓某、黄某处置了抵押房屋，作为为借款人提供担保的第三人，按照《担保法》的规定，邓某、黄某在抵押权人实现抵押权后，可以向借款人于某追偿。这种三方关系和保证担保的情形是一致的。但是，民间借贷中的抵押担保有一特点是，由于提供担保的只是普通百姓，并不像企业那样有多种财产可以作为抵押物进行担保，而较多是以自己的住房作为担保。住房对于普通百姓而言是十分重要的财产，而且住房和日常生活紧密相关，属于百姓的生活必需品。因此，尽管在提供抵押担保时可能已经被告知了以住房作抵押的风险，但当真正面临房屋会因抵押权人实行抵押权而被处置时，绝大多数抵押人还是会想方设法保住住房。此时，解决问题仍然有多种方法，例如为借款人重新寻找其他担保，借款人与贷款人重新协商，对借款进行展期，避免抵押财产被处置等都是可以选择的方式。但在借款人缺乏偿债能力，贷款人执意行使抵押权的场合，可能抵押人就会代替借款人向贷款人偿还借款来保住抵押财产。这是因为，一般而言，抵押财产的价值可能和所担保的债权金额并不一致，抵押房屋的价值往往会高于借款金额。如果处置抵押财产，抵押人会失去房屋。在目前房价高企的背景下，抵押人的损失是显而易见的。所以两害相较取其轻，在房屋已经抵押而抵押权人要求实现抵押权的情况下，抵押人直接偿付借款而保留抵押物反而可能是更好的选择。
一旦抵押人为借款人偿付了借款，那么抵押人、借款人之间的法律关系就发生了变化。抵押人额外的付出必须通过某种方法得到返还，而借款人也不能因为抵押人的代偿行为而免除自己的责任，这样才符合民法等价有偿的基本原则。因此，抵押人在代偿借款的前后，必须就自己和借款人的法律关系重新作出安排，确定自己对借款人可以主张的权利。从法理上来说，这和处置抵押物后，抵押人向借款人的追偿权是相吻合的。具体到法律关系的形式，抵押人和借款人可有多种选择，而借贷关系是一种最为基本和适用性较广的选择。本案中，邓某、黄某和于某重新签订了一份借款合同。虽然从资金的走向上看，是邓某、黄某直接把代偿借款支付给了苏某，但是从法律关系角度而言，实际是于某再次向邓某、黄某借款，以新的借款偿还了之前的借款，新债还旧债。法律并不禁止这种方法，而且从保护邓某、黄谋利益的角度来说，以借贷关系固定两人与于某之间的权利义务是较为简单的一种选择。基于借贷关系，邓某、黄某代偿了借款之后就可以像于某追偿，而且于某还应该支付利息。
而本案中马某的问题有些特殊，马某并不是邓某、黄某与于某民间借贷关系的当事人，严格意义上来说，不能因为邓某、黄某与于某民间借贷关系而要求马某承担责任。但是，马某在之前出具的书面承诺中表示会赔偿邓某、黄某因于某未偿还欠款而造成的损失。邓某、黄某代偿借款而付出的140万元应该属于这种损失。所以，马某基于自己的承诺也应对邓某、黄某承担责任。马某的这种单方承诺属于邓某、黄某与于某之外的第三人加入了债权债务关系之中。在《合同法》中，第三人介入债权债务关系可以有债权债务转让、第三人向债权人履行、债务人向第三人履行等方式。马某的承诺和上述三种方式都有一定的区别，但这并不影响马某承诺的效力，因为当事人之间自行约定的，不违反法律规定的权利义务内容，即便是《合同法》没有规定，也对当事人具有约束力，这是民法意思自治原则的体现。而邓某、黄某虽然没有通过一定形式和马某就承诺的内容达成一致，但是邓某、黄某对马某提起诉讼这一举动本身就表示两人对马某的承诺并没有异议，而是要求马某按照承诺履行。因此，法院判决马某也一并承担责任也是符合法理的。当然，分析至此可以发现，于某承担责任和马某承担责任的法律基础并不相同，于某是基于借贷关系，而马某是基于单方面的书面承诺。法官在本案中一并进行判决，我们认为主要是基于减少当事人诉累的考虑，如果因为于某、马某两人与原告邓某、黄某的法律关系不同，而要求邓某、黄某分别起诉，确实会增加邓某、黄某的诉讼成本。这可能和传统的诉讼标的理论不一致，但从一个纠纷就只应当有一个诉讼标的的角度而言，邓某、黄某与于某、马某之间就只有一个纠纷，而且邓某与黄某是夫妻、于某和马某是夫妻，法院在一个案件中一并处理也是有道理的。这恰恰反映出民间借贷在法律关系形式上的灵活性，一般百姓并不会，也不太可能严格按照《合同法》的规定细致地来规划自己与他人的借贷关系，而是从基本的利益得失角度出发，用最为简单的方法确定彼此之间的权利义务关系，有时候甚至会有超出法律成文规定之外的创新。法院应该充分理解并尊重当事人的选择，可以说该案法官就体现出了这种务实的态度。当然，应当注意的是，法官在审理该案时也还是坚持了最高人民法院关于借贷利息的上限规定，对于超过同期贷款利率四倍的利息不予保护，而只是指判决于某、马某按同期贷款利率的四倍支付利息。
纵观这个案件，可以发现即便是有抵押担保的借款，在实现抵押权的过程中也充满了变数。在民间借贷中要实现抵押物的变现，仍会面临一些困难。贷款人不能认为有了担保，民间借贷就不会再有风险。而抵押人更是应该认识到财产抵押可能给自己带来的各种问题和风险。民间借贷往往会出现这种当事人之间反复拉锯，权利义务关系多次变化，要最终实现权利并不容易的特点。因此，无论是借款人、贷款人还是担保人，都应该认识到民间借贷固有的各种风险。在事前做好判断，在事中和事后，灵活地处理与各方的关系，合法合理且最大限度地维护自己的权利。
【法条指引】
《中华人民共和国担保法》
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百九十六条人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
第一百九十七条支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。
公示催告期间，转让杜撰权利的行为无效。
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