1、什么是特殊的普通合伙企业？

    【宣讲要点】

    现代社会经济发展迅速，企业组织形态多样，对专业知识与专业技能的需求与日俱增。另一方面，人们追求利益最大化与风险最小化的意愿格外强烈，如何通过合理的组织形式使这一意愿得以实现成为经济社会关注的问题。运用专业知识与专业技能的人相比于其他人具有更高的行为风险，于此，普通合伙企业中各个合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任不能满足人们对风险最小化的要求，而有限合伙企业中有限合伙人参与合伙企业事务受到极大限制又使得有限合伙人不能通过自己的行为参与合伙企业日常经营管理事务，在风险与行为干预间能否找到平衡点？特殊普通合伙企业形态的诞生解决了这一问题，什么是特殊普通合伙企业？这种形态的合伙企业又具有什么基本特征？

    【典型案例】

    甘某某、黎某某、武某某、钟某某系某法学名校硕士同学，毕业后四人想合作创业，遂决定设立一家律师事务所，由甘某某、黎某某负责事务所涉外事务，钟某某负责国内非诉事务，武某某负责国内诉讼事务。四人履行法律规定的设立程序后向工商行政管理机关提交设立特殊普通合伙企业的申请，工商机关审查后予以批准，进行工商登记并发给营业执照。

    【专家评析】根据《合伙企业法》第55条第1款的规定，以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。所谓执业服务机构，包括会计师事务所、评估事务所、律师事务所、建筑师事务所等，非专业服务机构不能采取特殊的普通合伙企业形式。

    另外，我国《合伙企业法》第55条中“专业知识和专门技能”是两个外延不明确的十分笼统的概念，如果没有任何限定将会作出涉及一切行业、非常宽泛的解释，例如，除了律师、内科医生、牙医、专业工程师、土地测量师、设计师、建筑师和会计师之外，美容、美发、剃头、修理等等，均可以归入利用专业知识和专业技能提供有偿服务的行业。因此，必须对“专业知识和专门技能”作出限定性解释。根据有限责任合伙在美国产生的初衷是免除或限缩无辜合伙人承担巨额债务的风险，因此，只有具有高风险的专业服务领域才适合采取特殊普通合伙企业的组织形式。

    为了拓展《合伙企业法》的空间效力，该法第107条还特意规定：“非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。”这就将非企业专业服务机构纳入其适用范围。因为在我国传统观念中，绝大多数专业服务机构不属于企业，如医生诊所、律师事务所和会计师事务等。

    根据《合伙企业法》第55条第2款及第57条的规定，特殊的普通合伙企业合伙人在执业过程中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。如果合伙企业该债务系由于个别合伙人故意或重大过失造成的，则其他合伙人对该笔债务以其在合伙企业中的财产份额为限承担有限责任，该存在故意或重大过失的合伙人对合伙企业该笔债务承担无效连带责任。我们可以从上述规定中总结出特殊的普通合伙企业具有如下特征：

    首先，责任形态的二元性。

    特殊普通合伙企业中存在两种承担不同责任的合伙人，执业合伙人对其因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人则以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。在这一点上，十分类似于有限责任合伙，有所区别的是，后者的二元责任是在合伙协议和注册登记文件中，事先确定不变的；而特殊普通合伙企业的两种责任的承担，可能会随着每项业务中执业合伙人的变换，引起责任性质的换位。特殊普通合伙企业中，所有合伙人都有受有限责任保护的机会，而对某些合伙之债，如维护合伙日常运作形成的债务，全体合伙人均必须承担无限连带责任。此外，特殊普通合伙企业中的二元责任不是并列的二元责任，而是以无限责任或无限连带责任为基础，在执业合伙人有过错的特定领域，免除无过错合伙人的无限连带责任。也就是说，除了特定合伙债务无过错合伙人享有有限责任保护之外，所有的其他合伙债务，全体合伙人必须承担无限连带责任。然而，就有限合伙企业而言，其二元责任是合伙之间的二种并列的责任形态。责任形态二元性也使这种合伙组织形式与普通合伙企业、有限责任公司区别开来，因为后二者的责任均是一元化责任：普通合伙企业的合伙人均承担无限连带责任；有限责任公司全体股东均以出资为限承担有限责任。其次，合伙人承担责任性质的事前不确定性。

    特殊普通合伙企业中，哪一个合伙人应承担无限连带责任，哪一个合伙人应当承担有限责任，并未在合伙企业的协议和注册登记文件中事先明确，只有合伙财产不足以清偿到期债务，债权人向合伙人追究个人责任时，才有可能被确定。这种合伙企业形态中，合伙人承担责任的不确定性还表现在合伙人承担责任形态的位置具有互换性、交替性。例如，某合伙制会计师事务所有A和B两位合伙人分别执行甲、乙两项业务，那么，A和B对事务所债务的承担就会有以下几种情形：

    （1）假设A在执行甲业务时，因故意或重大过失发生债务，对此A承担无限责任，乙则承担有限责任；如果B在执行乙业务时，因故意或重大过失发生债务，对此B承担无限责任，A则承担有限责任；

    （2）假设A、B在执业活动中均无故意或者重大过失，这种情形产生的债务，应由A、B承担无限连带责任；

    （3）A、B对会计师事务所执业活动之外，日常运行所花费的费用及形成的债务应承担无限连带责任。

    由此可见，特殊普通合伙企业中合伙人承担的二元责任形式，在合伙人之间交替、互换，游弋不定，具有相对性，合伙人承担责任性质的不确定性。

    再次，有限合伙人同样拥有合伙事务管理权。

    特殊普通合伙企业中，承担有限责任的合伙人与承担无限责任的合伙人一样拥有参与合伙事务的管理权。这一点形成与有限合伙企业的显著区别。因为有限合伙企业中，只有承担无限责任的合伙人才享有合伙企业事务的经营管理权，禁止有限责任合伙人参与合伙事务的管理。如果有限合伙人违背该禁止性规定，参与合伙事务的管理就会丧失法律所提供的有限责任保护，将被要求与无限合伙人一起承担无限连带责任。特殊普通合伙企业之所以特殊就在于承担有限责任的合伙人，既享有法律所给予的有限责任保护，同时也有权参与合伙事务的管理，在业务执行活动中能够主动地进行自我风险控制。这实际上较之于承担无限责任的合伙人是一种双重保护。这种制度设计优势在于它既能为合伙人提供有限责任保护，又能为承担有限责任的合伙人施展专业才华提供充分的空间。这正好与专业事务所既想控制巨大的经营风险，又要充分发挥人力资源作用的实际需求相吻合。最后，特殊普通合伙企业具有人合兼资合性。

    普通合伙的人合性在特殊普通合伙企业中继续保留，但是，同时却附加了资合性因素。这种资合性因素的生成，不在于合伙人出资形成相对独立的合伙财产，因为特殊普通合伙并没有限制分配的制度；而是在于法律要求其提供保险或分离的财产。我国《合伙企业法》第59条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独设立帐户管理。具体管理办法由国务院规定。”这类合伙形式的人合性，还表现在，有限责任合伙人的权利不得任意转让，可转让的只是财产利益，受让人也不能享有合伙人的地位。

    既然合伙人对特殊的普通合伙企业的债务承担存在差异，而合伙关系责任又以无限连带责任为原则，因此为了保护与合伙企业进行交易的外部第三人的利益，应在对外交往中明示该合伙企业为特殊的普通合伙企业，明示的最有效方式即是在工商登记资料及营业执照上表明“特殊普通合伙企业”字样。

    【法条指引】

    《合伙企业法》

    第55条以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

    特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。

    特殊的普通合伙企业适用本节规定；本节未作规定的，适用本章第一节至第五节的规定。

    第56条特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

    第57条一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

    合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

    第107条非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

    2、特殊的普通合伙企业合伙人的债务责任如何承担？

    【宣讲要点】

    特殊的普通合伙企业合伙人在执行事务时如果没有存在故意或重大过失，则合伙企业债务承担适用普通合伙企业合伙人的规则，但若是出现个别合伙人在执行事务时因故意或重大过失产生合伙企业对外债务的，则全体合伙人应如何承担债务清偿责任，我国立法区分了两种责任形态——有限责任与无限责任。如果合伙人之间存在关于损害赔偿的约定时又该如何追究内部责任呢？

    【典型案例】

    傅某某、兰某某、江某某、石某某、陆某某系某会计学院博士同学，毕业后五人想合作创业，遂决定设立S会计师事务所，由傅某某、兰某某负责事务所涉外事务，江某某、石某某负责国内会计事务，陆某某负责事务所日常管理事务。五人履行法律规定的设立程序后向工商行政管理机关提交设立特殊普通合伙企业的申请，工商机关审查后予以批准，进行工商登记并发给营业执照。

    江某某在为某IPO企业提供中介服务时因重大过失致使该企业出现严重错误而被证监会发审委否决，S会计师事务所与该IPO企业签订的合同中对该种情况下的行为约定了损害赔偿金。该IPO企业遂向S会计师事务所提出支付损害赔偿金的请求。

    【专家评析】

    第一个需要明确的事，特殊的普通合伙企业的合伙人承担两种形态的责任。

    一种是无限责任或无限连带责任，一种是有限责任。第57条有2款，第1款规定“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”第2款规定“合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”这就是说，在这些专业人员执业当中，如果某个或者几个合伙人，因为故意或重大过失给合伙企业造成债务时，这些责任人要承担无限连带责任，而其他没有责任的合伙人，仅以在合伙企业中的出资为限来承担责任。其实质是对无过错的合伙人责任进行了限定，即即合伙人对本人的执业行为和负责的业务事项引起的合伙债务，在合伙财产不足以清偿时，要承担无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。在具体确定各个合伙人的责任范围时，遵循下述规则：

    一是合伙人无限责任或无限连带责任的范围。

    从国外立法及国内实践来看，引起有过错的合伙事务执行人的无限及无限连带责任情形大致可以归纳为四个方面：

    （1）合伙人本身的不当行为，包括合伙人的错误、不作为、疏忽、不合格的行为和渎职行为；

    （2）合伙人直接监控之下的雇员不当行为，包括合伙人参与了雇员的不当行为，或明知其有不当行为而没有采取适当的措施加以制止的行为；

    （3）合伙人对其他合伙人及其雇员的行为，当其发生时已经得到了通知而没有采取适当的措施加以制止，以致产生债务；

    （4）合伙协议或者合伙与债权人、客户订立的协议中，明确排除在有限责任保护之外的行为。

    相比之下，我国《合伙企业法》关于特殊合伙企业中，合伙人承担无限及无限连带责任的范围规定的相对粗略，其范围包括：

    （1）执业合伙人对其因故意或重大过失形成的债务承担无限及无限连带责任；

    （2）合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

    （3）以上两种情形之外的合伙企业的其他债务，包括与执行合伙业务无关，维持合伙日常商业运作产生的债务，仍由全体合伙人承担无限连带责任。例如，办公场所、设备、设施、用电及通讯等所花费的费用。

    （4）合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

    二是合伙人有限责任的范围。

    这主要有两个方面：

    （1）没有执业又无任何过错的合伙人，对合伙事务执行人因过错引起的债务承担有限责任；（2）共同执行合伙事务中不存在过错的合伙人，对共同执行事务中其他执行人的过错行为形成债务，也只承担有限责任。

    第二个需要明确的是对外承担责任的财产范围。

    全体合伙人（无过错和有过错的合伙人）以其在合伙企业中的出资额，包括保险及执业风险基金中应占的份额承担责任，其个人财产先与合伙企业经营管理的财产实行分离，即应由合伙企业的财产予以清偿，包括以保险和执业风险基金予以清偿，这是作为第一顺序清偿的责任财产；其次，当合伙企业的财产予以强制执行后，仍不足以清偿合伙债务的，再以有过错的执业合伙人个人的财产，按照约定的亏损分担比例承担连带清偿责任，这是作为第二顺序补充清偿的责任财产。

    第三个需要明确的是内部责任追索适用合伙人之间的内部约定。

    《合伙企业法》第58条规定“合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任”。实践中，会计师事务所等专业服务机构承办的大型客户通常需要团队执业，按照行业执业准则的规定，所出具的业务报告要实行三级复核，对于特殊行业和领域的客户还要有由几个部门共同加入到风险控制程序当中，因此强烈建议作出内部责任追究的规定，有利于专业机构内部职责分工、明晰责任、建立完善内部约定。

    【法条指引】

    《合伙企业法》

    第五十七条一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

    第五十八条合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

    3、职业风险基金的性质与覆盖范围是什么

    【宣讲要点】

    通商律师事务所与竞天公诚律师事务所在加拿大被诉，原告基于两所提供的法律意见书存在重大漏洞使原告卷入欺诈指控并引起原告股票价格暴跌，两律所面临原告数亿美元至数十亿美元的高额索赔金。两律所为其执行合伙人购买了职业保险，则可通过保险理赔的方式避免律所破产。由此可见，职业保险对执行风险极高的专业服务机构具有重要作用。如此，执业风险基金作为职业保险的一种具体类型，其性质是什么？在发生执行风险时，责任覆盖范围具体包括什么？对上述问题的回答是：职业保险属于强制购买的商业责任保险；承担有限责任的合伙人的责任以及承担无限连带责任合伙人的故意行为不属于承保范围。

    【典型案例】

    程某某等六人从某院校毕业后，经协商决定设立S律师事务所。六人履行法律规定的设立程序后向工商行政管理机关提交设立特殊普通合伙企业的申请，工商机关审查后予以批准，进行工商登记并发给营业执照。

    合伙人钱某某在为某IPO企业提供中介服务时因收受该企业竞争企业的贿赂而出具了虚假的法律意见书，致使该企业因虚假陈述而被证监会发审委否决，S律所与该IPO企业签订的合同中对该种情况下的行为约定了损害赔偿金，该IPO企业遂向S律所提出支付损害赔偿金的请求，因S律所成立时间尚短，没有充足的偿付能力，但S律建立了职业风险基金，并为六位合伙人购买了职业保险，IPO企业遂向承保的保险公司针对钱某某的行为提出赔付请求。

    【专家评析】

    第一个需要明确的是特殊的普通合伙中的职业保险的性质。

    特殊的普通合伙中的职业保险，是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债权清偿的替代赔偿机制而建立。可见，特殊的普通合伙中的职业保险是基于商业风险而设置，仅限于特定的债权债务人——特殊的普通合伙企业中的债权债务人。特殊的普通合伙中的职业保险是为了增强债务人（被保险人）的偿债能力，侧重保护被保险人的利益，转移被保险人的风险。因此特殊的普通合伙中的职业保险不是强制保险，而是商业责任保险，或叫做一般责任保险，实际上是一种强制购买的非强制险。

    第二个需要明确的是特殊的普通合伙中的职业保险的覆盖范围。

    也就是承担有限责任的合伙人的债务清偿责任是否可以受到该保险的补偿。在侵权责任的归责原则上一般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律的特别规定。

    一方面，在一般商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上主观有过错导致的损害赔偿责任才承担保险责任，对不是因为被保险人的过错而造成的损失，不承担赔偿责任。

    另一方面，由于保险制度的射幸性特征和对诚实信用原则的至高要求，几乎所有险种都将被保险人的“故意”行为作为除外责任。实际上，准确地说，一般商业责任保险的归责原则是“过失责任”。特殊的普通合伙责任保险的非强制险的性质决定了其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。在特殊的普通合伙责任保险中，合伙人享受有限责任的条件是其他合伙人在执业中的故意或重大过失，而故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围内。换言之，特殊的普通合伙责任保险只能就有限责任适用范围的一部分风险承保，即只有“重大过失”可通过职业保险替代补偿。

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