【宣讲要点】
就医疗整形案件而言，其损害后果通常是整形没有达到应有的效果，甚至影响了本来的容貌美观。目前，对于医疗整形案件的整形效果问题尚没有权威部门进行鉴定，所以，法院确定损害后果的存在只能通过直观现象进行评定。一旦在医疗整形类纠纷中，出现了损害后果，而医疗机构又存在过错，那么医疗机构就应承担相应的赔偿责任。
【典型案例】
为治疗右上眼睑早年留下的疤痕，徐某到某医院做疤痕手术，在该院康复病房住院8天，由该院医生傅某为其实施手术。在手术前后，某医院均为给徐某拍照。因手术效果不理想，徐某再次到某医院咨询，该院激光室医生胡某向其介绍了两种治疗方法，一为上睑疤痕切除术，二为高能超脉冲整形激光器疤痕消除术，并称后者效果较好，一次可以做彻底。徐某遂选择了用激光器进行手术。胡某为徐某右上眼睑疤痕和外眦部实施了手术。在手术前，胡某为徐某拍了3张照片，分别为正面、侧面和闭眼状态，但未告知徐某手术可能出现的副作用。徐某因术后疤痕未得到改善，到某医院商讨解决，因双方未能达成一致意见，徐某向当地人民法院提起诉讼，称：其慕名到某医院做右眼疤痕消除术，住院8天，复原后发现疤痕未消除，反比原来还深，于是应某医院要求做第二次手术，接待医生称一次可以做彻底。基于对医生的信任，自己在某医院又做了右眼睑疤痕激光术，术前医生为其拍了照片。术后疤痕未改善，比过去还重，且出现了眼角膜干燥，眼角有异物，感到刺痛、流泪等症状，与医生在手术前所做的宣传极不相符，据此请求人民法院依法判决某医院赔偿其各项物质和精神损失共计4万元。某医院答辩称：徐某未到该院门诊挂号看病和手术，该院康复病房非其正式病房，已经发包给个人经营。徐某到该院激光室咨询右上眼睑疤痕治疗一事。医生在检查时发现徐某睁眼时是用一条薄薄的半月牙状铁片支入上睑皮肤，把上睑支撑并提上去，否则不能完全睁开，闭眼时也不能完全闭合。上眼皮肤完全是疤痕，且表面粗糙不平，外眦部为表浅的疤痕伴有色素沉着。右上睑皮肤较左上睑明显不同，硬度适中。医生向徐某介绍了手术切除和超脉冲激光两种治疗方案，供其选择。徐某选择了超脉冲激光手术，并照了术前像。医生按照手术常规未其实施了右上睑疤痕和右外眦部疤痕手术。术后，皮肤看上去明显平滑明亮，疤痕明显改善，尤以外眦部为著。后，徐某来院复查，右上睑疤痕较术前明显平坦，没有任何色素沉着，外眦部的疤痕几乎已看不出，患者未诉有任何不适，睁眼时也没有流泪现象。在我国医学史上，对于眼部瘢痕的整形，目前只有手术和激光二法。本次手术所采用的高能超脉冲激光仪是从国外引进的，其利用高能量超短脉冲，作用于瘢痕组织的气化，限制向周围皮肤热传递能力，不造成健康组织的损伤，可以使瘢痕减平，从外观上看有所改善，但是不能改变瘢痕的组织结构，一般对表层或真皮浅层的瘢痕可以去除，对真皮深层很难去除，只能是表面的改善，让其接近正常皮肤。徐某的疤痕深达真皮层，很难根治，只能是外观上的有所改善，这一点在术前术后的照片上已有所反应。再有激光治疗时，我们都放置眼罩保护眼球，不会损伤眼球，徐某眼部疾病是其自身原有的疾病，与我院激光治疗无关。我院对其进行的激光治疗已经取得了应有的治疗效果，不存在医疗失误，无过错，不应承担责任，因此，不同意徐某的诉讼请求。人民法院在审理本案的过程中查明以下事实：徐某右眼睑目前症状为疤痕处不够平坦，展平上眼睑后可见疤痕面扩大，尤以外眦部为重，伴有色素沉着，直观上看，对徐某，面部容貌的整体美观有一定影响。徐某手术时所住的康复病房并非某医院的正式病房，而是由个人承包，独立核算，自负盈亏。另，胡某为徐某手术使用的高能超脉冲整形激光器在运用于疤痕手术中，一般对表层或真皮浅层的疤痕可以去除，但对真皮深层很难去除，只能是表面的改善，而徐某的疤痕属于深达真皮层。某医院提供的该设备使用说明中记载有下列内容：“超脉冲手术的副作用并不常见，术后常见红斑”，“色素沉着并不常见”，“如果手术中磨削深度掌握不好，使真皮层去除过深时，将会出现疤痕”等。因此，该手术的名称应为疤痕磨削术。为对比手术前后征状，以确定手术效果，法庭曾要求某医院提供手术前后为徐某所拍照片，但某医院仅提交了在第二次手术前为徐某拍的闭眼状态照片，其他照片未向法庭提交。
【专家评析】
在本案中，徐某提起侵权诉讼要求某医院赔偿物质和精神损失，判定某医院承担责任的前提条件是具备侵权责任的构成要件，即侵权行为、损害后果、二者之间存在因果关系、某医院具有过错。
首先，关于损害后果的问题。就医疗整形案件而言，所谓损害后果就是整形没有达到应有的效果，甚至影响了本来的容貌美观。目前，对于医疗整形案件的整形效果问题尚没有权威部门进行鉴定，所以，法院确定损害后果的存在只能通过直观现象进行评定。通过徐某面部疤痕看，确实很难看出原疤痕有加重的征状，但疤痕面积扩大、以外眦部为重，伴有色素沉着却是客观存在的，而且这在术前的病历中并无记录，由此可见，如果确属手术后果，则足以认定上述后果为损害后果。
其次，关于某医院的过错问题。徐某作为患者，不是医疗整形的专业人士，对医疗整形的专业问题一无所知，在医患关系中处于弱势地位，从手术的整个过程来看，某医院的过错是比较明显的：（一）徐某第二次前往某医院做手术时，某医院医生胡某示意徐某可做疤痕消除术，误导徐某疤痕可以全部消除，以至于徐某同意接受手术，发生了不理想的后果。而且胡某在徐某咨询时，未如实告知其手术可能出现的副作用，侵犯了徐某的知情权，这对于徐某最终选择接受手术不无关系；（二）徐某在接受第一次手术时，某医院医生傅某违反整形手术的一般操作规程，未给徐某拍术前照片，以至于某医院在辩称手术已经达到应有效果时，没有术前照片作为参照，即整形效果无法查证。
第三，徐某右上眼睑的疤痕为早年留下的，其疤痕应是明显、确定的。而手术后，其面部疤痕已明显超出了原疤痕的范围，且有色素沉着。根据某医院进行手术所使用的设备使用说明中记载的内容：“超脉冲手术的副作用并不常见，术后常见红斑”，“色素沉着并不常见”，“如果手术中磨削深度掌握不好，使真皮层去除过深时，将会出现疤痕”等来看，出现新疤痕、色素沉着等现象，均有可能是手术造成的副作用。在某医院不能提供照片，无法证实上述疤痕、色素沉着现象在术前即存在的情况下，则完全可以推定上述征状是由手术造成的，即手术行为与损害后果之间存在因果关系。
综上所述，某医院在实施整形手术的过程中存在过错，造成了损害后果，其侵权行为成立，且侵权行为与损害后果之间存在因果关系。因此，本案具备侵权责任的构成要件，应当依法判决某医院承担侵权赔偿责任。根据法律规定，某医院除应当对徐某的医疗费、误工费、具体费、住宿费等经济损失进行赔偿外，还应当对其精神损害给予赔偿。徐某慕名到某医院做美容手术，期待通过手术处理疤痕，使容貌更富有美感，尤其是徐某在某医院激光室医生关于疤痕消除术的误导宣传下，对美容效果期望值过高，而手术结果并不理想，不但没有起到美容效果，反而影响了本来的容貌，此结果与徐某期望反差极大，所以，手术效果给徐某造成了一定的精神痛苦，其要求精神损害赔偿的诉讼请求也应当在合理范围内予以支持。
【法条指引】
《侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条第一款自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
39、没有资质的机构从事医疗美容的，如何承担损害赔偿责任？
【宣讲要点】
根据《医疗美容服务管理办法》的规定，医疗美容机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》，且必须在取得《医疗机构执业许可证》的医疗美容机构，或开设医疗美容科室的医疗机构场地内实施医疗美容项目，而提供服务的范围应限定在卫生行政部门核定的诊疗科目内，未经批准不得擅自扩大诊疗范围。没有相应资质的医疗美容机构从事医疗美容造成就医者人身损害的，应当承担赔偿责任。
【典型案例】
2010年10月，谢某某到某医院进行“英捷尔法勒”隆胸手术，术前谢某某向某医院交纳了7800元费用；同年10月10日，双方在《使用“英捷尔法勒”凝胶注射法隆胸术同意书》及《医院医疗美容整形专科手术协议书》上签字。某医院在手术协议中明确了术前须知的有关内容：患者术后有手术部位肿胀恢复期、切口疤痕反应期、组织康复期因患者年龄、体质、手术部位和手术次数不同而异；患者作美容手术采用硅橡胶等组织代用品，可能出现排异反应，医生与患者都难以预测，如若发生可表现为局部红肿、渗液乃至破溃，系患者体质所致，与手术本身无关，患者应及时就医，医生尽快治疗；应用英捷尔法勒医用软组织填充材料，少数人会出现血肿、感染、效果不满意等，有时需要补充注射，极个别人甚至可能需要部分或全部抽出该材料。术后，谢某某对隆胸后的形态不满意，于同年11月5日至某医院就诊，某医院医院对谢某某双侧乳房进行了调整。次年2月13日，谢某某又到某医院医院就诊，某医院医院病历记载，谢某某对术后的乳房形态还不够满意，某医院医院再次对谢某某乳房注适应症英捷尔法勒共计70ml。谢某某因右侧乳房有硬块伴有疼痛，故于2011年10月21日再次到某医院就诊，但未得到解决。2011年12月19日，谢某某到某军区总医院门诊就诊，经诊断为“双侧乳房外形欠满意，右侧显著，且可触及多个独立圆形包块（注射物）”根据要求，建议进行皮下乳腺全部切除手术。人民法院在审理中查明，某医院不具备从事相关隆胸手术资质。谢某某向当地人民法院提起诉讼，要求某医院赔偿手术费、继续治疗费和精神损害费共计30000元。
【专家评析】
医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。医疗美容服务包括的内容有：（1）美容外科：隆乳术、重脸术、隆鼻术、面部除皱术、吸脂术；（2）美容牙科：牙齿漂白术、瓷贴面技术；（3）皮肤美容：皮肤磨削术、药物加压治疗；（4）中医美容：针灸美容。所谓医疗美容损害是指消费者在进行医疗美容过程中，因操作者使用药物不当或技术操作过失或作用材料质量问题，导致消费者容貌等外观损害。这类美容一般是包括使用药物以及手术、物理其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。
本案中，谢某某到某医院进行“英捷尔法勒”隆胸手术，术后，出现了乳房变形和注射物渗漏的现象。《医疗美容服务管理办法》规定，美容医疗机构和医疗美容科室应根据自身条件和能力在卫生行政部门核定的诊疗科目范围内开展医疗服务，未经批准不得擅自扩大诊疗范围。未经卫生行政部门核定并办理执业注册手续的人员不得从事医疗美容诊疗服务。美容医疗机构执业人员要严格执行有关法律、法规和规章，遵守医疗美容技术操作规程。同时，执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗保险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意，这是医疗机构和医师应履行的告知义务。某医院进行医疗美容服务有无擅自扩大诊疗范围，术前又未实施告知的义务及术中有无不当医疗行为，根据《侵权责任法》相关规定应承担侵权责任。
谢某某术后在其他两家医院就诊情况证明，在某医院隆胸后，谢某某出现了注射物渗漏，右乳房处硬块形成的状况，因此该后果与某医院对谢某某实行的隆胸术有直接的因果关系。虽然某医院在给谢某某进行的隆胸手术中，实施的材料合法，但根据使用英捷尔法勒隆胸材料进行隆胸术的规定，实行隆胸术的人员应是经过有关厂家认可、指定的医疗机构。某医院明知自己无实行使用英捷尔法勒凝胶注射法隆胸术的法定资格，但为了谋取商业利益，仍开展了此项业务，擅自扩大诊疗范围，明显违背了作为医疗机构应当具有的职业道德，也违反了卫生法律法规的规定。因为某医院使用英捷尔法勒隆胸材料进行隆胸术未经有关厂家予以认可、指定，当然也不能尽知此手术所可能产生的后果，更不可能告知被手术方，所以所谓“某医院在实施该手术过程前向谢某某告知了有关事项”当然会有所疏漏。某医院当然也无从得知所谓“规范的手术操作规程”，更无法予以实施。况且，并不是医院履行了告知义务，即可免除其责任，对于可以避免而因过失医疗行为造成损害的仍应承担民事责任。所以某医院举证不能证明其在对谢某某实施隆胸手术中不存在过错，并且也造成了实际的损害后果，应当承担相应的法律责任。
【法条指引】
《医疗美容服务管理办法》
第八条美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。
第十条美容医疗机构和医疗美容科室开展医疗美容项目应当由登记机关指定的专业学会核准，并向登记机关备案。
第十七条美容医疗机构和医疗美容科室应根据自身条件和能力在卫生行政部门核定的诊疗科目范围内开展医疗服务，未经批准不得擅自扩大诊疗范围。
美容医疗机构及开设医疗美容科室的医疗机构不得开展未向登记机关备案的医疗美容项目。
40、医院因人工增高致人损害，怎样确定其赔偿责任？
【宣讲要点】
由于医疗机构对于“增高术”存在重大误解，对患者没有对症治疗。在整个治疗、护理的过程中，未按医师的职业要求履行义务，故医疗机构存在重大过错，且该过错直接造成了患者的损害后果，应向患者承担赔偿责任。
【典型案例】
张某某到某医院接受人工增高手术，某医院系具有合法行医资质的机构，可进行一般的骨科治疗。入院后，某医院为张某某进行了各项术前常规检查及准备，并向张某某家属交代了手术的有关事项，并由张某某之母在手术同意书上签字同意某医院对张某某施行手术。当日下午，由吴某主刀，某医院医生刘某等三人协助为张某某施行了双下肢延长术。术后两个月，张某某人住某医院处，由某医院对其护理治疗。术后，某医院曾数次到张某某家中观察术后情况，并为其进行了一些护理。同年12月，张某某发现其有足下垂及术后感染的症状，随后即到南京市另一医院治疗，经诊断张某某患左胫骨延长术后针道感染。同年12月30日至2009年2月10日，张某某在该医院住院治疗。张某某术后因双足内翻，双腿、膝、踝关节功能障碍及骨髓炎等病症而到北京、上海多家医院就医治疗，无法正常行走。2009年7月18日，张某某向本市中级人民法院申请法医学鉴定。同年8月20日，法医做出鉴定结论：“被鉴定人张某某在下肢延长术后出现右踝关节僵直，功能障碍残疾程度属七级；右踝关节功能丧失75％以上，功能障碍市残疾程度属八级。被鉴定人张某某双小腿胫骨、腓骨骨折未完全愈合，双下肢不等长及膝关节功能障碍等待治疗终结后，再做鉴定。”
张某某遂诉至法院，要求某医院赔偿医疗费、营养费、交通费和住宿费、误工损失、赔偿其残疾生活补助费、生活自助具费、继续治疗费、精神损失费等各项损失共计人民币47万余元。
法院查明：据资料记载，肢体延长术是目前治疗肢体不等长畸形的主要手段，增高术是在骨外固定治疗骨折，矫治骨与关节畸形和治疗双下肢不等长基础上发展起来的一种骨科疗技术，其是精湛的肢体延长技术与整形和美容技术的有机结合，与肢体延长术有质的不同。“增高术”技术要求较高，故尚未推广。本案中某医院历史上仅实施过双下肢延长术，并未实施过“增高术”，对于“增高术”应如何实施缺乏实际经验。在给张某某实施的手术中，某医院采取的是延长术的方法，器具选用与增高术的要求也不相符。在手术过程中，术前无讨论，选用的手术方案不明；术后也无特别护理，对于增高术所要求的术后护理中延长的次数和幅度也没有确定；另对张某某及家人亦无相关医嘱。
【专家评析】
在本案的争议焦点中，某医院对张某某施行的手术医疗行为是否存在过错或过失，该行为与张某某的损害后果之间是否存在因果关系，也即某医院对张某某是否构成侵权。因此，本案应以侵权行为构成的四要件为标准，评判某医院的行为。
根据查明的事实可以发现，首先，某医院在主观上有重大过错，具体表现为：(1)将“肢体延长术”与“增高术”混淆。某医院并没有实施过“增高术”，对于“增高术”的内涵及要求并无了解，但某医院主观地将“肢体延长术”理解为“增高术”，将治疾的手段应用于增高。(2)具体施术者对张某某存在隐瞒其实际手术技能的故意，而某医院对此亦未能尽其注意义务。某医院从未实施过“增高术”。但其并未将该真实情况向张某某告之，其向张某某表达的信息，使张某某足以信赖其手术技能并同意让其为自己实施“增高术”，某医院作为治疗单位，对于所聘医师之真实技术状况不做必要了解，故对张某某也没有尽到应尽的告之义务。
其次，对于某医院在整个医疗行为过程中是否存在过错的问题。某医院没有在术前对手术方案进行过讨论，也无法证明其手术符合规范要求，对术后护理有明确的护理要求及规范并实施了符合手术要求的护理，因此，可以认定某医院在手术过程中，未尽其职业义务，具有明显过错。另外，很重要的一点在于，某医院因其主观认识上的过错，对张某某错施“双下肢延长术”。
第三，关于张某某的损害后果，可以认定，张某某遭受的是生命健康权和身体权的双重损害。张某某由肢体健全的正常人变成了残疾人，其双腿经过手术后，丧失了原有的正常功能，这是一种当然的身体权伤害；但身体权又是包含于生命健康权之中的，故张某某所遭受的是生命健康权与身体权的双重侵害。通过审查张某某所遭受的损害后果完全是由某医院的手术行为直接造成的，故此某医院的行为与张某某损害后果之间存在直接因果关系。综上，可以认定，某医院的行为已构成了对张某某的侵权，张某某的侵权之诉成立，依据法律规定，某医院应按照张某某的实际损失承担赔偿责任，并向张某某赔偿精神损失费。
【法条指引】
《侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
41、医疗美容与生活美容的区别及因美容受损的如何提起诉讼？
【宣讲要点】
医疗美容与生活美容在从事美容的资质，美容的方式方法上都有显著区别，因医疗美容纠纷诉至法院可以提起医疗服务合同纠纷或者医疗损害责任纠纷、健康权纠纷之诉
【典型案例】
吴某某于2007年2月1日去某医科大学附属的三级甲等医院下属的美容、整容康复浦东分院实行双侧隆胸美容手术，手术中不慎造成吴某某的左侧胸膜被割破，导致吴某某左胸外伤性气胸，住院治疗至同年3月22日出院。吴某某要求赔偿隆胸手术费、营养费、假体费、误工费、住院医疗费及经济损失共计人民币12万元。因双方对赔偿问题的意见不一，吴某某于2008年4月向人民法院提起诉讼。
【专家评析】
这是一起施行双侧隆胸美容手术，术中不慎造成吴某某左侧胸膜被割破，导致吴某某左胸外伤性气胸引起的医疗事件，因吴某某与某医科大学附属的三级甲等医院双方对赔偿问题意见不一，吴某某诉讼到人民法院，在人民法院主持调解下，双方当事人自愿达成协议，由某医科大学附属的三级甲等医院赔偿吴某某隆胸手术费、营养费、假体费、误工费、住院医疗费等共计人民币57913.9元而结案。
然而在美容损害纠纷事件中，医疗美容和生活美容的区别是什么，消费者因美容受损如何提起诉讼，对此我们作以下两点分析：
日常生活中所说的“美容”可以区分为“医疗美容”与“生活美容”，虽然都是美容，却有很大区别。“医疗美容”，是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。如，纹眉、做双眼皮、光子嫩肤、瘦脸针、抽脂、祛斑等。从事医疗美容服务的机构应有卫生行政部门的审批，有符合医疗手术标准的消毒隔离条件，从业人员都应具备相应的医学美容资质。
“生活美容”，是运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为。如，洗面、敷膜、精油按摩、修眉等。生活美容不会实施侵入人体皮下组织的创伤性行为，服务机构仅需工商注册登记，从业人员无医学美容资质要求。
医疗美容损害是指消费者在接受医疗美容时，因操作者使用药物不当或美容用品质量缺陷或技术操作过失，导致的容貌毁损、器官伤害等损害后果。与医疗技术服务有关的常见的医疗美容损害主要有：①瘢痕疙瘩出现。正常人在皮肤损伤后均会出现瘢痕增生，但这种瘢痕增生是有限度的，且随着时间的增长而软化、褪色和缩小。但是有瘢痕疙瘩体质的人，皮肤损伤后则出现过度的瘢痕增生，形成不规则的形状，严重影响容貌或组织功能。②继发感染。由于美容器械、填充物或手术消毒不充分，导致美容部位不仅出现炎症反应，且因炎症瘢痕影响导致美容的效果不佳甚或形象破坏。③继发并发症。由于美容填充物的质量存在缺陷，或者有排斥反应，美容手术一段时间后，出现手术部位塌陷、变形、非炎性肿块、溃烂等并发症。以上所列均为美容损害导致医疗纠纷的常见原因。
因医疗美容纠纷诉至法院可以提起医疗服务合同纠纷或者医疗损害责任纠纷、健康权纠纷之诉，原告起诉时应该明确选择合同之诉还是侵权之诉。在合同之诉中，原告应首先证明其与被告之间存在合同法律关系，而在侵权之诉中应首先证明有损失存在而非合同关系的有无。因生活美容纠纷诉至法院可以提起服务合同纠纷或健康权等一般人身损害赔偿之诉，但不能提起“医疗”类诉讼。
本案因施行双侧隆胸美容手术，不慎割破左侧胸膜导致左胸外伤性气胸，是医疗美容中罕见的并发症。医疗机构对损害事实予以确认，因此，应对医疗美容对患者造成的损害进行赔偿。
【法条指引】
《医疗美容服务管理办法》
第二条第一款本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
42、美容纠纷中违约责任与侵权责任的竞合，应如何处理？
【宣讲要点】
消费者到美容机构进行美容时，由于美容机构不适当行为或其他原因而造成消费者的财产或人身受到损害，由此美容机构往往构成违约和侵权两种责任。在两种责任竞合的情况下，受害者可以根据身体伤害的严重程度，举证责任的便利程度、赔偿数额大小以及诉讼时效等因素考虑要求美容机构承担违约责任或者侵权责任。
【典型案例】
2009年6月6日，苗某去上海某俱乐部经营的美容店进行面部换肤美容，付款1000元，约定美容3次。美容店未对苗某进行皮肤测试，就施行美容操作，6月6日和9日两次美容后，苗某面部即出现了红斑，6月14日苗某再次美容后，面部出现了水泡，以后四肢、躯干均出现皮疹。6月19日，苗某去上海市皮肤病防治所治疗。之后，苗某与美容店交涉，美容店预付了800元医疗费，并于6月21日和24日，两次陪同苗某去华山医院治疗。医院诊断为：多形红斑。苗某面部、颈部、胸部等处皮肤仍留有色素沉着，还在继续治疗中。苗某已花费医疗费855.60元、营养费60元、误工损失3001元、法医鉴定费350元、专家会诊费50元。为保全证据，苗某拍照以说明身体有关部位受损情况，花费拍照费60元及为就医花费交通费800余元。审理中法院委托上海市高级人民法院进行法医学活体检验，鉴定结论为：苗某皮肤损害与2009年6月6日使用的化妆品有因果关系，可酌情休息3周、营养3天左右，必要时可继续治疗。目前，苗某面部等处皮肤色斑尚未消退。苗某原是单位业务员，由于容貌受损，不再外出洽谈业务。
另美容店提供给苗某使用的美容膏，未按规定用中文标明产品的名称、生产者、产地、生产企业卫生许可证；特殊用途化妆品生产批准文号、禁忌说明等。经向有关专业医院了解，原告继续治疗皮肤色斑尚需花费1-2万元。
【专家评析】
消费者到美容院进行美容，双方达成协议后，便在消费者与美容院之间成立了美容服务合同。按照这种合同消费者有向美容院支付美容服务费的义务，美容院则有义务按照约定向消费者提供合格、满意的服务。司法实践中的美容纠纷经常是美容院一方不适当履行引起的。所谓不适当履行，属违约行为的一种形态，是指合同当事人履行了合同义务，但是其履行行为有瑕疵，或是其交付的标的物不符合合同约定的数量、质量要求，或是其提供的服务与合同条款不符。这种不适当履行，常常产生加害给付的后果，即由于这种有瑕疵的履行，造成合同对方的财产或人身损害。在美容纠纷中，经常表现为由于纹眉、做双眼皮、面部换肤等美容手段不成功而毁人容貌。所谓美容纠纷，是指消费者到美容机构进行美容时，由于美容机构不适当行为或其他原因而造成消费者的财产或人身受到损害所产生的纠纷。
加害给付同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，从而在法律上形成这两种责任的竞合。责任竞合是指某种违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在并相互冲突的现象。违约责任和侵权责任的竞合包括以下含义：
1.责任竞合是由同一行为引起的。这个行为既构成违约行为又构成侵权行为。
2.引起责任竞合的同，一行为伺时符合违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件。如果该行为虽然既构成违约行为又构成侵权行为，但由于存在免责事由，免予承担违约责任或免予承担侵权责任，则不发生两种责任的竟合。
3.两种责任之间是一种选择的关系，不能并存，即不能同时适用，只能择一适用。由于行为人的一个违法行为，受害方产生两个请求权，这两个请求权只能择一行使。
既然受害方对两种请求的权一只能择行使，而这两种民事责任在诸多方面差异很大，那么如何选择则对受害方利益影响甚巨，需要对这两种责任进行一下比较；
1.两种责任的构成要件不同。违约责任不要求损害后果，只要违反了合同的约定，又不存在免责事由，即有违约责任的适用；而在侵权责任的构成要件中，损害事实的存在是必备的要素。在这种比较之下，受害方主张违约责任于已有利。
2.归责原则的不同。违约责任适用过错推定，即法律首先推定违约行为系出于违约方的过错，除非他能证明自己没有过错，而侵权责任则适用过错原则，只有侵权行为人主观有过错才承担侵权责任。
3.举证责任不同。与归责原则的不同相联系，违约责任中需由违约方承担举证责任证明自己没有过错；而侵权责任中则一般需由受害方承担举证责任证明侵权行为人有过错。就此看来，受害方主张违约责任比较有利。
4.责任形式和赔偿范围不同。违约责任的责任形式包括继续履行适用定金罚则，支付违约金和赔偿损失、赔偿范围只限于直接的实际财产损失，不包括人身伤害赔偿和精神损害赔偿，侵权责任的责任形成包括赔偿损失、停止侵害排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。赔偿范围包括直接和间接的财产损失，并且包括对人身伤害和精神损害的赔偿。就二者的赔偿范围的区别来看，受害方主张侵权责任更有利于保护自己的合法权益。
5.特殊诉讼时效不同。违约责任和侵权责任的一般诉讼时效均为2年，但在某些特殊情况下，二者的诉讼时效不同。依我国法律规定，身体受到伤害要求赔偿的，侵权责任的诉讼时效为1年出售质量不合格的商品未声明的违约责任的诉讼时效也为1年。受害方主张诉讼时效较长的民事责任对自己较为有利。
综上，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，受害方应结合民事纠纷的具体情况，斟酌分别主张两种责任对自己的利益关系作出决定。
具体到美容致损纠纷，其中的美容“毁容”案件消费者主张美容院承担侵权责任比较有利，原因主要在于；美容“毁容”案件造成消费者人身伤害，并且常常给其造成精神痛苦，需要一定的治疗，影响其工作。消费者主张侵权责任，可以要求美容院返还美容服务费、医疗费、赔偿营养费、因误工减少的收入，并可要求给予精神损害赔偿费，此外，消费者因有实际身体损害存在，证据明显，美容院的过错很易查明，虽然1年的诉讼时效较短，但实际上，美容所受伤害宜尽早进行鉴定，留下证据，以免因时间过长身体恢复举证困难，这样看来，这种较短诉讼时效倒是保护消费者的有利措施。
对于美容纠纷中未造成身体伤害的情况，如进行换肤美容未见任何效果，但皮肤未被换肤用品伤害，这时消费者主张违约责任则是最好的办法。因违约责任不要求有损害事实，只要美容院采取的美容措施来达到向消费者约定的预期效果，即构成违约责任。同时，违约责任适用过错推定，由美容院负举证责任，诉讼时效适用2年的规定，对消费者都比较有利。在赔偿范围问题上，因不存在人身伤害，也无精神损害；又无因误工减少的收入等间接损失，故消费者主张赔偿直接损失的违约责任极少。
本案中，在苗某与上海某俱乐部的美容服务合同中，由于美容院的履行行为有瑕疵，导致苗某容貌受损；并因此支出了医疗费等费用，且给苗某造成极大精神痛苦，在法律上存在着违约责任与侵权责任的竞合。通过以上分析，很明显苗某向美容院主张侵权责任比较有利，可得到医疗费、营养费、就医交通费、误工损失费、拍照费、继续治疗费及精神损失费的赔偿。
【法条指引】
《侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
43、医疗美容受害人是否可以要求经营者承担无过错责任？
【宣讲要点】
美容者在受到损害的情况下，可以根据《消费者权益保护法》要求经营者承担无过错责任。
【典型案例】
焦某某原为甘肃省某县文工团歌唱演员，某日，焦某某看到A市某芙蓉宾馆大门旁竖有“芙蓉美容美发中心”的广告牌，上有“整容”项目，便去该宾馆三楼咨询，受到该中心经理杨某和邹某某的接待。邹某某介绍自己是A市某医疗中心的医师，与焦某某商定为其做颧颊部皮下增生组织去除术和眼角小疤痕去除术。之后，焦某某向邹某某交纳了手术订金人民币50元，邹为其开具了盖有“某整形美容口腔医疗中心医疗收款专用章”字样印章的门诊收据。两天后，焦某某又交纳了手术费人民币2550元，由芙蓉宾馆美容美发中心的杨某经理为其开具了相同式样的门诊收据。手术费及定金共计人民币2600元，由邹某某收取。焦某某于交手术费当天前往该医疗中心由尚未向A市卫生行政部门申请取得行医许可证的邹某某为其做了约定的整容手术。术后经加压包扎，焦某某回到住处。此后数天焦某某遵医嘱在A市某区先锋诊所作静脉滴注治疗。焦某某在自我护理过程中曾自行用“创可贴”贴在手术部位。同年12月3日拆完线，焦某某感到颧颊部皮肤肿胀、疼痛，遂向邹某某反映并向有关部门投诉。2005年12月12日经A市中级人民法院法医检验，证实焦某某双侧颧颊部皮肤肿胀、质硬，表面凹凸不平，双侧颧颊局部肿硬范围均为3.5ⅹ4.5cm检验结论为：双下眼睑重度外翻，双下眼盼睑缘瘢痕形成，双眼结膜炎和双侧颧颊部软组织术后反应，显著影响容貌。
邹某某系B市口腔医院医生，2003年7月28日被该院聘为整形美容、口腔医疗主治医师。后邹某某为到A市发展整形医疗业务，但尚未向A市卫生行政部门申领有关行医许可证。
A市某区人民法院根据邹某某的申请，于2006年5月15日委托A市卫生局就本案有关医疗技术问题进行鉴定，该局下属A市医疗事故技术鉴定委员会于2006年7月1日作出如下结论：焦某某颧颊部皮肤红肿的原因与双颧颊部皮下增生组织去除未有关，也与术后护理不当或不良刺激(如化妆品、敷药等)有关，根据焦某某多次手术后的疤痕反应，可能本身为疤痕体质，因此目前颧颊部皮肤不易修复或修复后达不到目的。焦某某于是向人民法院提起诉讼，要求邹某某退还其手术费，赔偿其医药费、交通费、误工费、诉讼费、继续治疗费和精神损害赔偿一共70万元人民币。
【专家评析】
这是一起因整形美容而引起的赔偿金额较大的民事案件，具有一定的典型性。但是对于本案赔偿责任的认定有以下几点值得商榷。
首先，从判决中可以看出，法院之所以认定邹某某承担主要赔偿责任，原因之一是：邹某未经当地卫生行政主管部门批准，无证对外行医，是非法行为。非法行医，是指未取得医生职业资格的人无证行医，包括不具备开业行医条件的人擅自无证行医，也包括虽具备开业行医条件（如虽有医生技术资格，但未取得医生职业资格的人），未取得卫生行政主管部门核发开业行医执照而擅自开业行医。固然，本案中邹某某非法行医的行为破坏的是我国卫生行政管理制度，同时可能会给前来治疗的患者带来危险。邹某某以前是一名医生，而且是一名主治医生，因此她是具备一定的行医能力的；只不过还缺乏一种形式上的资格而已。邹某某非法行医的行为并不是造成损害的原因，而是她为焦某某动手术的行为才是造成损害的主要原因，这两者之间是有区别的，对于邹某某无证行医的行为应当追究其行政责任，但对于她动手术给受害人造成损害的行为则应要求其承担民事赔偿责任。
其次，本案判决认定邹某某为焦某某作的美容手术失败；是造成损害的主要原因。但是，我们仔细阅读案件就会发现，A市医疗事故鉴定委员会做出的鉴定结论是：焦某某皮肤红肿的原因与邹施行手术有关。仅仅是“有关”而已，这一结论并不能证明邹某某在手术过程前或手术过程中有过失，也不能证明邹某某的手术失误或者失败。也就是说，这一鉴定结论充其量只能反映出手术与损害结果的因果关系，并不能说明行为人是否有主观过错，但是法院仍判决邹某承担主要赔偿责任。因此，从判决书的字面上看，邹某承担的是一种过错责任，但实际上这是一种无过错责任。所以，本案直接适用的规定，则无需认定邹某某是否、有主观过错，只要经营者在提供服务时造成消费者身体损害，就应承担侵权赔偿责任。
整形美容行业要求技术性强，同时利润丰厚。但是由于消费者往往寄予很高的信赖和期望，并且涉及到面部容貌，因此整形美容所造成的损害相对于其他伤害更具有挫伤性，它不仅损害了消费者的容貌、身体，对消费者的心理、精神往往也造成了伤害。因此不仅应从公平、公正的原则出发对受害方给予合理的经济补偿，包括身体损害和精神损害赔偿，还应体现对不负责任的提供服务方的惩戒，警诫他们慎重执业，不可因牟取暴利而草率从业，给他人的身体、心理造成难以愈合的创伤。因此，应当给予精神损害赔偿。
【法条指引】
《消费者权益保护法》
第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
第四十条第三款消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
44、没有美容资格的机构提供美容服务，是否构成欺诈？
【宣讲要点】
美容中心在没有美容美发执业资格证书和没有合法的开业手续的情况下，为让消费者缴纳有关费用，而提供美容服务，具有欺诈的故意。消费者可以要求美容中心双倍返还医药费用，造成人身损害的，还可以要求赔偿相应损失。
【典型案例】
陈某到某市美容中心做面膜护肤美容。做完后，回家不到一个小时脸便红肿，像被火灼伤一样疼痛难忍，整晚无法入睡。第二天，陈某找美容中心要求赔偿，但双方协商不成，陈某便投诉到区消费者协会。在消协调解中，美容中心老板坚持说：做药物面膜有的会皮肤过敏，有的不会，过几天就会好。陈某认为：美容中心老板事前应该将可能引起皮肤过敏的情况向消费者讲清楚，同时在店堂内还应将中草药面膜护肤的效果加以明示。陈某调查后得知，该中草药专业美容中心无合法的开业手续，因为美容中心工作人员没有美容美发执业资格证书。因此陈某向法院提起诉讼，要求美容中心双倍返还医药费用，并要求美容中心赔偿护理费、交通费、误工费和伤残补助费以及一定的精神损失。
【专家评析】
这是我们在生活中经常能遇到的美容不成反遭毁容的事件。在本案中，美容厅老板的行为已构成美容损害，应负赔偿责任。
美容损害赔偿的双方当事人的权利义务的内容，既有对人的容貌损害的适当的经济赔偿，又包括对容貌受损而带来的精神损害的适当的经济补偿，就此案而言：(1)美容手术没有达到一定的技术标准。美容厅老板为陈某做美容术后，导致严重的毁容后果，是因为美容厅老板没有正确使用技术和药物。(2)出现美容损害的结果，在本案中是眉毛处疤痕形成的事实，美容厅老板的美容使陈某的容貌没有达到一般审美标准，也就是说不能被一般人所接受、所认可，所以已构成了美容损害。(3)美容损害赔偿是指公民的肖像权等受到不法侵害，致使受害人的人格等受到非财产性质的损害，给受害人造成了精神上的痛苦本案中由于美容手术给陈某造成精神上的极大痛苦，而且这种痛苦会相伴终生，所以陈某要求对方赔偿精神损失，获取一定的精神抚慰金，是理所应当的。
如果美容院没有经过登记核准，或者不具备相应的资质，或者实施美容手术的人员没有医师资格，那么美容院为顾客做美容就属于欺诈行为，依据《消费者权益保护法》的有关规定，美容院应双倍返还受害者手术费用。构成欺诈行为必须具备以下三个条件：其一，一方有欺诈的故意。其二，一方欺诈的目的是使对方实施民事法律行为。其三，对方当事人因受欺诈才作出错误的意思表示与之实施民事行为。本案中的美容中心无合法的开业手续，属欺诈行为。首先，其明知自己没有美容资质而为陈某提供美容服务，具有欺诈的故意；其次，某美容中心实施欺诈的目的是让陈某缴纳有关费用；第三陈某因受美容中心欺诈而接受了美容服务并缴纳了费用。
陈某可根据《消费者权益保护法》第41条、第49条的规定，获赔双倍返还的费用，并要求美容中心赔偿护理费、交通费和误工费等。
【法条指引】
《消费者权益保护法》
第四十一条经营者提供商品或者服务造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。
45、手术失误造成容貌受损，应当承担什么责任？
【宣讲要点】
医疗美容机构在诊疗过程中，手术时技术操作失误导致患者消费者受损的，应当承担的赔偿责任，因容貌受损给消费者造成精神和心理的损害的，对受害人还应当给予精神赔偿。
【典型案例】
何某经人介绍到王某负责的美容门诊部门双眼重睑术。王某为何某做了检查并建议做双眼重睑术。何某表示同意后，王某即给何某施行了手术，术中切除了何某上眼睑部分皮肤及脂肪。手术后，何某的眼睛一直红肿不消且眼睑不平整，何某多次找王某咨询治疗，未见恢复。双方因此发生了争执。何某即向消费者权益保护委员会投诉，该委员会委托省美容协会请有关专家进行会诊，并提供了专家会诊意见。经消委会调解，王某愿意赔偿何某人民币5000元。何某不同意而未能达成协议。双方意见分歧较大，2000年4月13日向市中级人民法院提起诉讼。请求法院判王某赔偿其所支付的治疗费，今后治疗费，误工费，精神损害赔偿费等共计242680元；并承担案件诉讼费及律师代理费。
诉讼中，人民法院委托有关机构进行医疗事故技术鉴定。该鉴定委员会鉴定认为：1.手术为王某施行，术中切除了患者4mm上睑皮肤及脂肪；2.患者睁眼时，双眼重睑线在内外侧不重合，双上睑形态术前术后有明显差异。3.患者非疤痕体质；4.患者上眼睑皮肤较薄，原则上施行手术时不宜切除上睑皮肤和脂肪；5.患者目前双上眼睑形态异常属于术后所致。鉴于此，该鉴定委员会做出“何某医疗时间属二级乙等医疗技术事故”的鉴定结论。
【专家评析】
本案中，何某自愿到王某处做双眼重睑美容术，某美容门诊部自愿为其服务，进行检查并施行手术。双方基于平等自愿的基础，基于“双眼重睑美容术”这一事实，在两者间形成了美容医疗服务与被服务的法律关系。这一法律关系的形成，使得美容医疗服务机构与美容消费者之间的权利义务关系也随之形成。这种权利义务关系要求，美容医疗服务机构有义务按美容消费者的要求和约定为美容消费者提供技术合格、安全可靠、服务质量优质的医疗美容手术服务；同时，也要求美容消费者在美容医疗服务机构提供合格、安全、优质的服务后，有义务按照约定支付酬金。双方对法定的义务，都必须认真履行和遵守，如违反，则应承担相应的法律责任。
本案中何某已按约定支付了双眼重睑美容术的酬金，美容门诊部有义务按照约定，为何某提供合格、安全、优质的美容服务。相反，正是美容门诊部在手术过程中的技术失误，才造成了何某的容貌受损，存在缺陷的损害后果。该损害后果经鉴定已经构成二级乙等医疗事故。因此，美容门诊部未能认真履行双方约定中自己应付的义务，依法应承担相应的赔偿责任。
医疗美容行业由于其利润丰厚，客源不断的特点，吸引了众多医疗或非医疗人士，无论技术是否达标，纷纷投身于此。而在医疗美容服务行业中，广大的美容服务消费者往往基于一种对美容医疗机构的期望和信赖，不惜重金以求达到重金美容所追求的目标。在这种美容消费服务关系中，医疗美容机构往往居于主动地位。本案中何某支付了双眼重睑手术费，接受了美容门诊部的医疗美容服务，两者之间即建立起了一种消费与服务的关系，也是一种消费与经营的关系，即何某为美容消费者，美容部门为经营者。根据我国《消费者权益保护法》第11条、第35条、第41条的规定消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的可以向服务者要求赔偿，享有依法获得赔偿的权利；经营者提供服务时，造成消费者或其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、误工费、生活补助费、赔偿金等费用。对于美容医疗纠纷损害赔偿案件，承担赔偿损失的民事责任时应注意两点：其一，经卫生行政部门批准和经工商行政部门核准登记从事美容营业，给美容者造成损害的，可按国务院《医疗事故处理办法》有关规定处理；其二，未经任何部门批准，擅自从事美容服务的单位和个人，属无照行医，给美容者造成损害的，应负赔偿责任。为此，本案中，何某要求法院判令王某返还手术费用，承担美容损害而引起的治疗费、误工费、交通费、鉴定费等护理支出费用的请求于法有据，予以支持。鉴于医疗美容损害行为本身于其他损害行为相比有其特殊性，医疗美容的损害行为，不仅造成了消费者容貌、器官的有形损害，同时，还给美容消费者造成极大的精神和心理的损害。因此，对受害人还应当给予精神赔偿。
【法条指引】
《消费者权益保护法》
第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
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