【宣讲要点】
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。医生利用原医疗机构保密的患者资料从事营利活动侵犯了原医疗机构的权益，属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
【典型案例】
万某为甲医院（民营医院）医生。2002年11月，万某从甲医院辞职，到乙医院工作，在离职时带走了其负责诊治的患者的资料。2002年12月到2003年3月期间，万某依据手中掌握的患者资料啊，陆续以电话、传真的方式逐一向其负责诊治的患者发出迁址通知，称“为了使用最新的治疗设备为你提供更好的服务，我将对工作做一些变动。作为患者，你有权选择：继续在原来的医院治疗，但由另一位医生治疗，或去新的诊所。我愿意并希望为你治疗。如果你愿意继续让我为你治疗，你有权从原医院提取你的病历复印件，你的治疗费将按照原来的价格保持不变。”在接到通知的患者中，很多离开了甲医院到乙医院诊治。关于患者资料，万某原就职的医院也采取了一定的保密措施，虽然没由与其雇员就保密事项达成一致协议，但要求雇员在工作中“不议论，不外传”病情，并且规定患者资料仅对医院工作人员公开。
【专家评析】
万某原任职医院属于经营性医疗机构，他们提供医疗服务的目的是为了营利，即从患者支付的医疗费用中扣除必要的开支作为本医院的利润。因此，从民法理论上来讲，其属于营利法人，可以作为商业秘密的主体。患者的资料具有商业秘密的内容。依据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可以看出商业秘密具有以下特点：第一，秘密性；第二，利益性。本案中所争议的患者资料具有秘密性。这份患者资料包括了客户名单、治疗计划等内容，该项内容不能从医疗卫生行业的公开渠道获得，系甲医院在长期的经营中凭借其所提供的优质的医疗服务而积累下来的，是不为一般公众所知悉的。况且，万某原就职的医院也采取了一定的保密措施，虽然没由与其雇员就保密事项达成一致协议，但要求雇员在工作中“不议论，不外传”病情，并且规定患者资料仅对医院工作人员公开。因此，应该认为该份患者资料具有秘密性。本案中争议的患者资料具有利益性。患者在甲医院就诊，显而易见能为甲医院带来一定的经济利益。正是由于这份患者资料，使得患者到甲医院去就诊，而万某将这份患者资料带走后，使得很多患者离开了原来的医院。因此，该份资料的利益性是显而易见的。虽然万某是靠自身的技术水平赢得了患者的信任。如果其变换工作，患者自觉的跟随其到新单位看病，这就没有侵犯原告的商业秘密。但是，在本案中，患者是受到了万某的引诱而离开了原来看病的医院，万某是出于竞争的目的故意在其离开甲医院时拉走顾客的，主观上具有侵犯商业秘密的故意。因此，应该认定万某具有一定的过错。
综上所述，在本案中，患者资料应属于商业秘密，万某在离职时擅自带走患者资料并利用该资料与原任职医院争夺患者，属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
【法条指引】
《反不正当竞争法》
第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
63、社会医疗保险垫付的医疗费是否应在医疗损害赔偿中予以扣减？
【宣讲要点】
患者在治疗期间报销医疗费系基于患者与社会医疗保险承保单位之间存在社会保险关系而发生的，此种法律关系与基于侵权所致的赔偿责任不属于同种债务，彼此不发生竞合，在确定被告赔偿医疗费数额时，不应将该部分予以核减。
【典型案例】
余某系李某某之妻，李某系李某某与余某所生之女。李某某之父母均已去世。
2009年8月5日16时许，李某某因“血尿”至被告某医院（以下简称被告）急诊外科就诊，被告给予立止血1ku、拉氧头饱1g静点治疗，输入过程中李某某无不良反应。当日19时许，李某某突发持续性胸痛、出汗等症状，送急诊抢救室急救，经过相关科室会诊，诊断为急性心肌梗死、高血压病3级、慢性肾功能衰竭、陈旧性脑出血、痛风、血尿原因待查等疾病。治疗期间被告发现李某某还存在心功能不全、右肾占位、结石、肺感染等疾患，8月10日李某某转入EICU继续治疗，在此期间李某某病情反复加重，经抢救缓解，至8月28日22：40，病情再次恶化，经抢救无效死亡。后余某、李某（以下简称二原告）将被告诉至法院。
在案件审理过程中，依据被告的申请，一审法院依法委托某区医学会对本案进行了医疗事故鉴定。某区医学会于2011年3月1日作出了医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例不构成医疗事故。二原告对该鉴定结论不予认可，应二原告申请，一审法院依法委托某红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对本案进行司法鉴定。某红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心于2011年6月25日作出了司鉴中心法医学鉴定意见书，鉴定意见为：某医院在对李某某的医疗行为中，存在过错，具有轻微责任，其过错参与度建议为10%。
二原告向一审法院提交了被告门诊收费专用收据1张、住院费用汇总清单2张、中国建设银行持卡人存根23张、国电大武口发电厂社会保险管理办公室于2011年7月27日出具的《证明》1份，欲证明李某某的医药费总金额及报销金额。《证明》记载“李某某原系我厂职工，于2009年8月病逝，最后一次住院治疗发票金额为93336.74元，统筹报销81140.02元，个人账户支出8454.59元，现金自付3742.13元”。
二原告诉称：被告对李某某的诊疗存在严重过错，如未询问过往病史、使用冠心病禁忌药物、心内科未予以收治等。二原告要求被告赔偿医疗费94905.43元、护理费2160元、住院伙食补助费1200元、交通费1000元、丧葬费22357.50元、死亡赔偿金534760元、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等损失共计1.5万元、精神损害抚慰金20万元。
被告辩称：二原告所述诊疗过程与事实不符，2009年8月5日，李某某到我院就诊，医生王立强在详细询问后进行小幅治疗，并嘱咐其至泌尿外科进一步检查，后经医生会诊，发现李某某患有急性心肌梗死，留院观察期间我院发现李某某还有其他病史。2009年8月25日，李某某死亡，死亡原因为多种。二原告主张的医疗费，对于李某某单位统筹报销的医疗费部分不应再予以赔偿，被告应按照个人账户支出及现金自付之和的10%承担医疗费的赔偿责任。
【专家评析】
患者在治疗期间报销医疗费系基于患者与社会医疗保险承保单位之间存在社会保险关系而发生的，此种法律关系与基于侵权所致的赔偿责任不属于同种债务，彼此不发生竞合，在确定被告赔偿医疗费数额时，不应将该部分予以核减。同时，法院就医疗损害责任案件涉及的后续的社会保险机构的追缴问题应在民事判决文书中进行必要提示，以明确各方权责。具体理由如下：
（一）将社保医疗保险的医疗费在医疗损害赔偿中予以扣除，有违侵权法及社会保险法的立法本意，将产生不良的社会效果。在现实生活中，医疗机构的侵权责任往往需要在诉讼中予以判定，而患者在前述治疗过程中采用社保方式支付医疗费用符合常理，如人为将社保支付的医疗费在侵权责任的赔偿范围中予以扣除，则会产生严重负面社会效果，一方面侵权人赔偿责任减轻，致使民事判决的社会行为指引效果失去意义，另一方面加重了国家财政的负担，因为社会医疗保险属于国家福利性质，侵权人因为自己过错导致国家财政额外支出，与立法本意严重相违。
（二）被侵权人与侵权人、患者与社保部门建立的是不同的法律关系，两者并不存在竞合关系。医疗损害责任纠纷案件被侵权人基于医院的侵权行为向医院主张赔偿医疗费属于侵权法调整的范畴，而患者治疗期间基于与社保部门存续医疗保险关系而报销医疗费属于社会法调整的范畴，二者分属不同部门法，系从不同角度对同一法律事实作出规制，具有不同的立法目的。就前者而言，其目的在于保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。就后者而言，其目的在于为了保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育等情况下获得帮助和补偿，是社会福利制度的一部分。两者在效力上不存在竞合冲突。
（三）社会医疗保险不适用损益相抵原则。损益相抵，又称之为损益同销，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》及相关司法解释均没有规定损益相抵原则，但基于诚实信用原则和公平原则，在司法实务中，应承认此原则，但通说认为，损益相抵原则构成要件为：损害赔偿之债成立、受害人获得利益，须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益之间的因果关系。就本案而言，李某某基于社会医疗保险关系报销医疗费不适用损益相抵原则，社会保险机构对于医疗保险的支付与本案的侵权损害赔偿金的支付是分别基于不同的法律关系，二者之间不是同一原因，李某某的损害与其在社会保险机构所得的利益之间没有相当的因果关系，不符合损益相抵的原则。
（四）在追偿权方面，社会医疗保险和商业医疗保险有显著不同。依据《中华人民共和国保险法》第46条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。而《社会保险法》第30条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：1.应当从工伤保险基金中支付的；2.应当由第三人负担的；3.应当由公共卫生负担的；4.在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”依据上述法律规定，在商业保险范畴内，被保险人可以获得双倍赔偿，但社会保险范畴内，被保险人并不因保险关系而额外获得双倍赔付。在社会保险机构未行使追偿权的情况下，受害人的损害赔偿请求权不因其已获得医疗保险支付而消灭，受害人仍得以自己名义请求侵害人支付全额医疗费。
（五）追偿制度缺失致社会保险基金大量流失问题应予重视，人民法院应该将生效判决的内容告知社会保险机构。根据《社会保险法》第30条第2款和第42条的规定，社会保险基金对向参保人员先行垫付的应由第三人负担的医疗费用，享有追偿权。但实践中，由于社会保险基金追偿制度的缺失，并无社会保险机构向侵权人（即本应负担医疗费用的第三人）行使追偿权，造成国家社会保险基金流失。在现有司法实践与社会保险法所载追偿权无明晰衔接制度情况下，人民法院应与政府有关部门建立涉社保基金垫付费用案件审理信息共享制度，由法院定期向社保部门通报涉社保基金垫付费用案件审理情况，同时将法院相关判决书副本送政府主管部门，便于政府有关部门掌握相关信息，以便于灵活行使追偿权。
【法条指引】
《侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《社会保险法》
第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：
（一）应当从工伤保险基金中支付的；
（二）应当由第三人负担的；
（三）应当由公共卫生负担的；
（四）在境外就医的。
医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
64、以部队医院为被告的医疗纠纷由什么法院管辖？
【宣讲要点】
根据最高人民法院有关司法解释的规定，向地方开放的部队医院，在医治地方伤病员过程中，发生医疗事故，当事人起诉要求医疗单位赔偿经济损失的，应由有管辖权的人民法院作为民事案件受理，军事法院无管辖权。
【典型案例】
2002年12月，袁某到某部队医院接受治疗。经胸透和CT检查，确诊为右侧支气管肺癌、肝硬化和食道静脉曲张等疾病。经院方专家会诊，认为需对袁某作开胸探查手术。由于患者袁某年龄偏大，加上本身患有肝硬化和食道静脉曲张等疾病，院方在手术前作了大量准备工作。院方考虑到手术及术前麻醉可能出现意外，对手术中可能发生的情况向患者家属作了交待，并由患者家属在有关手续上签了字。手术过程较为顺利，但在术后，袁某血压下降，心率加快，经过5个小时的对症治疗，病情仍进一步加重，胸引导管持续大量出血。经与患者家属协商，某部队医院对袁某再次施行开胸手术，胸内出现大量腹水，出血量大，血压无显示，心率反映差，经抢救无效死亡。死亡原因为循环衰竭致多脏器衰竭。袁某的家属认为，院方在手术中违规操作，要求进行尸检查明死因。因尸检是由军队专门机构还是由地方有关部门进行鉴定产生较大意见分歧，鉴定一直未能进行。死者家属向当地人民法院提起诉讼，认为：患者袁某本身患有右支气管肿瘤、肝硬化、食道胃底静脉曲张等症，在某部队医院治疗肺部肿瘤时，该院宣称手术摘除后可多活20年，故同意对袁某进行手术，手术中该院工作人员擅自为患者做淋巴结切除术，打开心包，劈开上胸静脉，致使患者失血性休克死亡，给死者家属造成巨大损失。要求某部队医院赔偿医疗费、丧葬费及死亡补偿金等共计20万元。某部队医院答辩称：在患者袁某就医期间，医院按规定为其治疗，不存在医疗事故。袁某的死亡是由于手术并发症造成的，属正常死亡，院方不应承担赔偿责任。
【专家评析】
最高人民法院（1990）民他字第15号《关于中国人民解放军和武警部队向地方开放的医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》指按照上述批复精神，军事法院不享有民事案件的管辖权，因而，对于地方疾病患者在军队医疗单位治疗发生医疗赔偿纠纷，应当向驻所地人民法院起诉。在本案中，袁某的家属向当地人民法院起诉，是正确的。当地人民法院具有管辖权，应当依法予以受理。
【法条指引】
《关于中国人民解放军和武警部队向地方开放的医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》
一、中国人民解放军和中国人民武装警察部队向地方开放的医疗单位，在医治地方伤病员过程中，发生医疗事故，当事人起诉要求医疗单位赔偿经济损失的，应按照我院1998年10月10日法（行）函<；1989>；63号复函的规定精神，由有管辖权的人民法院作为民事案件受理，军事法院无管辖权。
二、你院请示的黄理权诉武警河池支队医疗事故赔偿纠纷一案，由河池市人民法院管辖。
65、护士擅离职守导致婴儿窒息死亡的，承担何种责任？
【宣讲要点】
负有坚守工作岗位、保证护理工作及时、有效开展职责的医护人员在主观上出于过于自信的过失，客观上违反了该医院的规章制度，从而导致火灾发生，造成了婴儿死亡的悲剧，构成重大责任事故罪。
【典型案例】
2003年12月某日，婴儿徐某因病危被送进某妇幼保健院监护室的暖箱（塑料制品）中实行特别看护。当晚医院突然停电，为了便于观察，值班护士曲某就在暖箱的塑料边上粘上两根蜡烛。次日凌晨2时左右，曲某在未告诉任何人的情况下，将婴儿一人独自留下去卫生间。当她返回时发现蜡烛已经引燃了暖箱，婴儿徐某因为窒息而死亡。在该监护室中的其他婴儿受到惊吓，但未造成严重后果。
【专家评析】
本案中曲某的行为危害的是公共安全（该监护室有其他婴儿），这是一个大前提。她的行为既符合了失火罪的构成要件，也符合了重大责任事故罪的犯罪特征，要确定具体适用哪一个罪名，确实模棱两可，很难下结论。从法理上分析，曲某在本案中的行为，在理论上是实施了一个行为触犯了数个罪名，这在刑法学上称之为法条竞合。对于法条竞合，适用法律的原则有两种，一种是重法优于轻法，一种是特别法优于普通法。失火罪与重大责任事故罪在法定刑上均为三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑两个量刑幅度，也就是说二者的量刑档次是相同的，因而不能也无法适用“重法优于轻法”原则；失火罪与重大责任事故罪相比较起来，失火罪是普通法，重大责任事故罪是特别法，故而本案定性为重大责任事故罪更为客观准确。至于过失致人死亡罪，它与重大责任事故罪最大的区别有两点：第一，前者侵犯的是特定的人的生命健康权，后者侵犯的是不特定多数人的生命健康权；第二，过失致人死亡罪在客观上要求行为人的过失行为与死亡结果之间必须具有直接的因果关系。综合上述两方面的原因，本案不能定为过失致人死亡罪。
【法条指引】
《刑法》
第一百三十四条在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
66、尚未取得执业医师资格的人从事医疗行为的，是否构成非法行医罪？
【宣讲要点】
具备行医资质但尚未取得执业医师资格的人从事医疗行为的在主、客观方面均不具备非法行医罪的构成要件，不构成非法行医罪。
【典型案例】
钱某参加工作后一直在医院从事妇产工作，1997年6月取得妇产科医士资格，1998年经考试合格，由当地卫生行政部门颁发《母婴保健技术考核合格证书》。1998年8月，钱某办理内部退养手续。1998年10月，钱某经当地卫生行政部门批准，开办私人诊所并取得了《医疗机构执业许可证》。1999年6月，当地卫生行政部门将钱某诊所的执业许可证收回，但并未作出停业、注销、吊销钱某的《医疗机构执业许可证》的具体行政行为，也未告知钱某在整顿期间不得行医。2000年12月，某省卫生厅签发了钱某的《医师资格证书》。2002年3月某日，产妇云某被家人送到钱某的诊所，钱某为产妇做产前检查，认为即将分娩，即为云某做接生的准备工作。云某于当日下午产下一男婴。产后，云某感到不舒服，钱某为云某缝扎并注射缩宫素和使用止血药后仍不能有效止血。钱某和云某家属将其送往当地人民医院抢救。云某经抢救无效死亡。在尸检过程中发现云某会阴部阴道口正下方有一5cm皮肤撕裂口，已用羊肠线缝合3针（2针已脱落）。检查结论为产后大出血、失血性休克死亡。
【专家评析】
非法行医罪是未取得执业医师资格的人，为牟利而未经卫生行政主管部门的批准私自行医，其客观方面表现为未经批准而私设诊所或私自挂牌行医；主观方面是故意犯罪，即行为人明知自己没有取得执业资格仍开业行医。在本案中，钱某在《执业医师法》颁布实施前，经当地卫生行政部门批准开设了诊所，《执业医师法》实施后，当地卫生行政部门虽然为整顿医疗机构而收回了钱某的《医疗机构执业许可证》，但并未作出停业或注（吊）销其《医疗机构执业许可证》的具体行政行为，亦未告知其在整顿期间不得行医，且在整顿期间某省卫生厅已发给钱某《医师资格证书》，钱某具备《执业医师法》第13条规定的申请《医师执业证书》的资质。因此，在本案中，钱某开设诊所行医的行为，从主、客观方面看均不具备非法行医罪的构成要件，不应构成非法行医罪。
《执业医师法》规定，行医必须取得医师资格后向当地卫生行政部门申请注册，取得《医师执业证书》，否则属非法行医。而《母婴保健法》规定：“从事家庭接生人员必须经过县级人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。根据特别法优于普通法的精神及上述两部法律对行医和助产接生的准入条件和批准程序可以看出，行医应受《执业医师法》规范，而助产接生则应受《母婴保健法》的规范。钱某1998年经考试合格取得《母婴保健技术考核合格证书》，其进行助产接生符合《母婴保健法》规定。本案中，钱某在为产妇云某助产接生过程中是否存在违反规章制度和助产接生常规等严重不负责任的行为，尚无足够证据证实。综上所述，本案可以认定钱某不构成非法行医罪。
【法条指引】
《刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
67、陪护人员的财物被窃，医院是否应当承担赔偿责任？
【宣讲要点】
在陪护人与医院间就形成了消费合同关系。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。医院在管理上存在着严重的漏洞，导致佩服人员财物被窃，应承担一定的责任。
【典型案例】
刘某因丈夫住院，经某医院同意在病房陪护，某医院向刘某收取了加床费。2002年11月某日凌晨，正在休息的刘某发觉随身携带的皮包被偷，便边喊边追。小偷从医院病区未关的大门逃走，刘某一直追到医院大门。期间，无院方保卫或值班人员阻拦小偷，致小偷逃逸。2002年12月，刘某向当地人民法院提起诉讼，要求某医院赔偿损失。某医院辩称，医院对刘某财物无保管义务，况且院方在各病房门后张贴的《患者、陪人安全须知》要求：“患者与陪人保持高度警惕，管好自己的物品，严禁贵重物品、现金存放病房。发生意外丢失，院方概不负责。”因此，院方本身无过错，不应承担法律责任，不同意对方之诉讼请求。
【专家评析】
从医院对刘某的收费并加床情况来看，应该说他们之间这种消费与服务的关系是成立的。虽然医院是治病的，接受治疗的是刘某的丈夫，但住院医疗是一项综合性的服务，患者不仅接受检查治疗，还接受吃饭、住宿、陪侍等服务。刘某虽没有接受治疗，但因为与接受治疗的人有特殊关系，且是经医院同意付费陪侍其丈夫的，因而她与医院间存有特殊的住宿消费合同关系。医院所称的刘某与医院没有专门的保管约定，对刘某所带的物品不负看管责任，从本案来看，这是事实。但无保管义务并不等于对财物被盗不负责任。医院对具体物品虽没有看管约定，但院方作为提供住宿服务的一方，在保障住宿人员的安全方面负有防范责任，而小提包是被服务者的随身物品，理所当然地要受到保护。各医院在病区设门卫、禁止无关人员随意出入，就是安全防范的一个体现。某医院辩称其有保安人员，门窗上有防盗设施，就是起到了防范作用。但在本案中，值班人员失职睡觉，实际上没有起到防范作用，即使刘某追赶小偷时也没唤来门卫，院方显然有过错，其不作为的消极行为，致使刘某财物受损，虽不能对刘某的财物损失负全责，但也应承担一定的责任。而刘某对自己携带的贵重物品没有特别的保管措施，有疏忽大意、看管不严的责任，应承担主要责任。在本案中，医院以院方在各病房门后张贴的《患者、陪人安全须知》中有“患者与陪人保持高度警惕，管好自己的物品，严禁贵重物品、现金存放病房。发生意外丢失，院方概不负责”的条款为由提出免责抗辩。该抗辩理由是不能成立的。医院对患者及陪护人员的安全防范应有具体的措施和有效的行为。院方在病房门上张贴的安全须知，仅仅是对患者及陪护人员的提醒，只能是安全防范的措施之一，不是全部，而其中的“严禁贵重物品、现金存放病房。发生意外丢失，院方概不负责”之说是一种免除自己责任、加重对方责任、排除对方权利的格式条款，是对服务对象显失公平的单方面的店堂告示，应属无效。本案中，小偷偷窃之所以得逞，原因之一是门卫的失职，但医院的失职并非财物被窃的主要原因，因此医院仅承担次要责任。
【法条指引】
《消费者权益保障法》
第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。
68、“错误出生”侵害的对象是孕父母的自决权还是胎儿的人身权？
【宣讲要点】
“错误出生”之诉侵害的对象是“拥有充分知情与选择的父母的利益”。即侵害孕父母的自主权，医疗机构存在告知不完善的情况，医疗机构应只承担告知不完善的行为的责任，不应当承担胎儿存在畸形的全部责任，故“错误出生”之诉的适格原告应当是胎儿父母而非胎儿，侵害的对象只能是父母的自主权。
【典型案例】
杨某、刘某系杨小某父母。产妇刘某末次月经为2006年12月16日，预产期为2007年9月23日。自2007年3月5日开始刘某在某医院进行孕前检查，建立产前检查档案。同年3月5日、5月21日、8月30日、9月14日，该院B超显示：早、中、晚孕单活胎，10月1日B超显示：晚孕单活胎（头位）；胎儿右肾异位？2007年10月3日杨小某出生。同年10月5日该院对杨小某行B超检查结果系正常，杨小某和刘某于2007年10月8日出院。2008年9月25日、9月28日杨小某先后到其他三所儿童医院做B超检查，均显示右肾区未谈及肾脏结构。2008年10月28日杨小某再次到某儿童医院B超显示：右肾异位并发育不良、双子宫、双阴道畸形，输尿管下端开口异位，开口于右侧阴道。杨某、刘某、杨小某认为，由于某医院在给刘某做孕前检查时疏忽大意，没有及时发现杨小某右肾发育异常，最终导致一个不健康的孩子的出生，给整个家庭带来了巨大的压力和经济损失，起诉要求某医院赔偿医疗费23595.51元；住院伙食补助费950元；家属护理费31905.6元；营养费35419元；交通费220元；复印费54.9元；律师费用30500元；精神损害抚慰金150000元，合计272645.01元。诉讼过程中，经双方同意，法院委托北京明正司法鉴定中心对本例进行了司法鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书认为，某医院在对刘某进行产前筛查过程中存在未系统规范检查、严谨程度以及重视程度不够导致未检出被鉴定人右肾畸形异位以及未履行产前超声检查相应的告知义务的医疗过错，某医院的医疗行为与杨小某肾脏畸形后果之间没有因果关系，但与杨小某的畸形出生之间存在部分因果关系，过错参与程度为50%，因杨小某目前的右肾畸形异位并发育不良等情况与某医院的医疗过错没有因果关系，故不宜评定伤残等级护理依赖程度。经法庭询问，杨小某、杨某、刘某在本案中主张的医疗损害具体指代谁的何种损害，其明确主张在本案中系杨小某后续会有的医疗损害及精神损害，杨某、刘某没有直接的人身损害，但是因某医院的医疗过错给其造成了精神损害。法院经审理后认为，某医院侵害了杨某与刘某的自决权，应当对杨某及刘某进行损害赔偿，但杨小某的身体残疾并非某医院的医疗行为所致，而系其自身发育缺陷，某医院并未侵害杨小某的人身权，故该院不应对杨小某进行损害赔偿。后法院部分支持了杨某与刘某的损害赔偿请求，驳回了杨小某的起诉。杨某、刘某及杨小某不服判决提出上诉，二审法院经审理后，驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
所谓“错误出生”之诉一般指医师没有尽检查、告知义务而致孕妇在不知胎儿存在较大生理缺陷或生理缺陷风险的情况下将缺陷胎儿生下来的情形，父母依据侵权法的相关规定，就自己的财产损失和精神损害提起的人身赔偿诉讼。错误出生之诉是由侵权行为引起的，针对胎儿的侵权行为同其他的侵权行为相比具有自己的特点，因此，世界各国都将此类侵权诉讼单独作为一类特殊的医疗侵权案件。但是，并非所有涉及胎儿产前筛查所导致的侵权诉讼都构成“错误出生”侵权案件。从审判实践中涉及胎儿的损害赔偿案件类型看，主要有以下四种情形：第一种是胎儿在产前筛查及围产保健期内，由于自身发育不良等问题，医生未能及时发现异常情况或无力救治而导致自然流产、胎死腹中的情形；第二种是胎儿自身发育正常，在出生时因医生剖宫产或自然分娩过程中出现过失而导致胎儿损害或胎儿在自然分娩过程中发生难产而医生采取特殊措施致使胎儿损害的情形；第三种是夫妻因身体、经济或工作等方面原因不希望孩子出生而依医嘱采取了相应的避孕措施或请求医生实施了相应人流手术，但由于医生的过失导致避孕失败或流产无效而使胎儿出生的情形；第四种就是“错误出生”的情形，错误出生在国外也叫“不当出生”。以上情形中，以第一、二种情况是传统的产前筛查侵权纠纷，后两种情况比较特殊，因此，应当注意区分产前筛查侵权案件的具体类型，并针对不同的情况采取不同的纠纷解决方式。
本案涉及在“错误出生”案件中如何确定适格被害主体及相应权利类型的问题。
审判实践中，因医疗机构的医疗行为而构成侵权的，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。本案关键在于因果关系的确定和医疗机构的医疗行为是否有过错。为确定某医院的医疗行为与损害结果之间有无因果关系，是否存在医疗过错，经双方同意，法院委托了北京明正司法鉴定中心对本例进行了司法鉴定，北京明正司法鉴定中心的鉴定意见指出某医院在对刘某进行产前筛查过程中存在未系统规范检查、严谨程度以及重视程度不够导致未检出被鉴定人右肾畸形异位以及未履行产前超声检查相应的告知义务的医疗过错，某医院的医疗行为与杨小某肾脏畸形后果之间没有因果关系，但与杨小某的畸形出生之间存在部分因果关系，过错参与程度为50%。因北京明正司法鉴定中心的鉴定程序、鉴定资质符合法律规定，鉴定结论依据充分，符合《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》有关鉴定结论审核认定的规定，法院对该鉴定结论予以采信，进而认定某医院的医疗过错行为造成了杨小某的畸形出生，使杨小某的父母杨某、刘某丧失了妊娠期间是否终止妊娠的选择权，进而造成杨小某的畸形出生，使杨某及刘某用于孩子抚养的医疗费用相较于正常孩子有所增加，而且孩子的畸形出生势必造成其严重的精神损害，某医院应就其医疗过错行为向杨某、刘某承担相应的侵权责任。因超声诊断是一种物理的影像诊断，不可避免地存在一些伪像和误区，以及一些外在的因素均可能影像超声诊断的效果，增加产前诊断的难度，会存在某些无法避免的误诊和漏诊。杨小某的肾脏畸形属于胎儿脏器发育问题，其自身病情发展亦具有较高的风险性，某医院的医疗行为与杨小某肾脏畸形后果之间没有因果关系，杨小某肾脏畸形的后果并非某医院医疗行为导致的人身损害后果，某医院无需对杨小某肾脏畸形后果对杨小某承担侵权责任，所以，杨小某并非适格的原告，其无权向某医院主张损害赔偿的权利，法院最终支持了杨小某父母的损害赔偿请求而驳回了杨小某的起诉。
【法条指引】
《侵权责任法》
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
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