【宣讲要点】
虽然不构成医疗事故，只要查明医疗机构在对患者的诊疗过程中确实存在过失，并因该过失导致患者死亡或者身体健康受损的，医疗机构的行为已经构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。责任比例应当按照其医疗过失参与度，即医院的医疗过失对损害后果中所起作用的程度予以确定。
【典型案例】
万某于2002年5月到某医院住院治疗。某医院对万某的病情诊断为：胃癌、上消化道出血、贫血，并为万某实施了胃大部切除手术。2002年6月，经医院检查：万某病情平稳，可先出院，定期复查。2002年9月，万某因进食不顺利，第二次到某医院接受治疗，经诊断其病情为：胃大部切除后食道狭窄。某医院为万某实施了食道狭窄扩张及支架固定术。2002年10月，经医院检查未见异常后，万某出院。出院后，万某认为某医院对其诊疗过程中存在失误，遂向当地医学会提出了技术鉴定申请。当地医学会的鉴定结论为：此起医疗事件不构成医疗事故。经某医院与万某及其家属协商，达成如下协议：某医院一次性给付万某经济补偿金6万元；此后，根据万某的病情，某医院免费为其取出食道支架一次。该协议进行了公证，对于经济补偿的具体项目，双方未做明确约定。某医院按照协议约定支付了经济补偿金。2002年12月，万某按照协议的约定与病情的需要，第三次到某医院住院治疗。某医院为其实施支架取出手术，但手术中未能将支架取出。经万某家属同意，某医院在万某吻合口狭窄处重新安置一支架。2003年1月，经检查，万某胸腹未见异常，出院回家休养。2003年3月，万某第四次到某医院接受治疗。经诊断为：吻合口狭窄放支架后，胸痛原因待查。在此次治疗过程中，某医院未再对万某进行手术治疗。某医院对万某的治疗方法是：给予补液抗炎治疗，并完善各项辅助检查。住院期间，万某的主治医生曾建议采取有关措施，如转院治疗，锁骨下静脉穿刺和气管切开，但均未能取得万某家属同意。2003年4月，某医院未经万某家属同意，给万某减输了两瓶营养液。数日后，万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。
万某的家属认为，万某的死亡是某医院的医疗事故导致的，向当地医学会再次提出医疗事故鉴定申请。当地医学会对万某先后四次到某医院进行诊治的经过作出了科学评价：（一）对万某第一次住院时，某医院实施的治疗的评价为：万某的胃部大部切除术是有手术指征的，手术选择得当；（二）对万某第二次住院时，某医院实施的治疗的评价为：对万某实施吻合口支架放置术，是有手术指征的，诊治过程未见明显过失；（三）对万某第三次住院时，某医院实施的治疗的评价为：万某因吻合口再度狭窄，第三次住院，主治医生在前次吻合口狭窄，防止支架扩张效果不好的情况下，仍然采用放置支架术，显属考虑欠妥；在术前检查不完善的情况下，又放第二次支架，且前次放置的支架也未能取出，虽然术后实施上消化道钡餐造影，显示食道中下段可见金属支架影，吻合处未见明显狭窄，但患者于术后数日出现放支架处仍有胀痛症状，与第二次放支架有密切关系；（四）对万某第四次住院时，某医院实施的治疗的评价为：万某因每次进食后大汗、心慌、气短、胸口不适等症状再次入院，医院给予输液、输脂肪乳支持治疗及抗炎等对症治疗。但审阅病历时发现给予患者的营养支持不规范，热量不够，存在医疗上的过失。加上患者长期进流食或输液维持，营养状况极差，身体非常虚弱，此次住院期间营养支持热量不够，导致患者衰竭死亡。住院期间，主治医生曾建议采取相关措施，如转院治疗，锁骨下静脉穿刺和气管切开，但均未能取得万某家属同意。最终万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。综上分析认为：某医院的医疗过失对万某死亡结果的参与度为50%，但不构成医疗事故。鉴定结论为：第一次入院诊断错误，但万某具备手术指征，医院选择手术得当；第二次住院诊治过程未见明显过失；第三次住院防止支架手术考虑欠妥，而且术前检查不完善；第四次住院对万某的营养支持治疗热量不够，与万某的重度营养不良，心肺功能衰竭死亡有一定的关系。双方当事人对当地医学会作出的鉴定结论均无异议。
万某的家属向当地人民法院提起诉讼，认为在万某的治疗过程中，某医院存在失误，万某的死亡是某医院的医疗事故造成的，请求人民法院依法判决某医院赔偿死亡补偿费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、丧葬费、鉴定费、交通费、精神抚恤金和被扶养人万某的母亲（现年70岁）的生活费共计25万元。某医院答辩称：万某是因营养支持不到位，导致衰竭死亡的。经鉴定，万某死亡的原因不是医疗事故所致，而是患者自身体质差及其亲属不配合治疗的错误行为导致的。这就在客观上认定了某医院诊治过程中的失误不是导致万某死亡的直接原因。本院已经与患者家属就赔偿问题达成协议，给付万某及其家属经济补偿金10万元，说明双方已就赔偿问题达成了协议。患者死后，其家属又起诉要求赔偿，而且其诉讼请求有重复、过高和无法律依据的部分，本院不能同意，请求人民法院依法判决驳回其诉讼请求。
【专家评析】
医疗事故是指在诊疗护理工作中，因医务人员的诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍或者造成患者明显人身损害的其他后果的事故。而医疗过失是指在诊疗护理工作中，医务人员的诊疗护理过失。医疗过失不一定是医疗事故，但医疗事故一定属于医疗过失。
在《侵权责任法》颁布实施之前，医疗侵权责任纠纷案件采取了二元化的解决机制，即以是否构成医疗事故为标准，讲过医疗侵权责任纠纷分为医疗事故责任纠纷和一般医疗损害赔偿责任纠纷。其中，医疗事故的认定与赔偿均适用《医疗事故处理条例》，一般医疗损害赔偿责任纠纷则是指医疗事故之外的医疗过错，其赔偿的标准和依据则是《民法通则》、《人身损害赔偿解释》中的一般侵权责任。《侵权责任法》实施后，虽然在医疗损害赔偿纠纷中，当事人还可以提起医疗事故的鉴定，但是其赔偿标准和原则均统一到《侵权责任法》中来了。
在本案中，万某第四次住院期间，主治医生曾建议采取相关措施，如转院治疗，锁骨下静脉穿刺和气管切开，但均未能取得万某家属同意。最终万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。根据当地医学会的鉴定结论，万某死亡的原因不是医疗事故所致，而是患者自身体质差及其亲属不配合治疗的错误行为导致的。这就在客观上认定了某医院诊治过程中的失误不是导致万某死亡的直接原因，不属于医疗事故，但从鉴定结论中“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”的情况来看，某医院存在医疗过失。
首先，万某因吻合口再度狭窄，第三次住院，主治医生在前次吻合口狭窄，防止支架扩张效果不好的情况下，仍然采用放置支架术，显属考虑欠妥；在术前检查不完善的情况下，又放第二次支架，且前次放置的支架也未能取出，虽然术后实施上消化道钡餐造影，显示食道中下段可见金属支架影，吻合处未见明显狭窄，但患者于术后数日出现放支架处仍有胀痛症状，与第二次放支架有密切关系；万某因每次进食后大汗、心慌、气短、胸口不适等症状第四次入院，医院给予输液、输脂肪乳支持治疗及抗炎等对症治疗。但审阅病历时发现给予患者的营养支持不规范，热量不够，存在医疗上的过失。加上患者长期进流食或输液维持，营养状况极差，身体非常虚弱，此次住院期间营养支持热量不够，导致患者衰竭死亡。同时，万某第四次住院期间，某医院未经万某家属同意，给万某减输了两瓶营养液。数日后，万某因慢性消耗，重度营养不良，心肺功能衰竭死亡。综上所述，可见某医院在对万某实施治疗的过程中存在明显的医疗过失，该过失虽然不是导致万某死亡的直接的、全部的原因，但仍属于造成万某死亡的原因之一。
对尚未构成医疗事故的医疗过失行为，如果确给患者造成了某种不良后果，责任主体也应当向患者承担赔偿责任。审理此类医疗纠纷，可以参照医疗过失参与度确定赔偿责任和责任范围。所谓医疗过失参与度，是指在医疗过失与疾病共同存在的情况下，诸因素共同起作用，导致某种后果（如疾病、死亡），将医疗过失在此后果中所起的作用程度进行定量分配，从而明确其参与因果关系的程度大小。在本案中，双方当事人对当地医学会作出的鉴定结论均无异议，该鉴定结论应当认定为某医院的医疗行为与万某死亡事实之间是否存在因果关系的证据来使用。万某死亡的事实，虽然不是某医院的医疗事故直接造成的，但某医院在对万某的诊疗过程中确实存在过失，该治疗过失是万某死亡的原因之一，因此，某医院的行为已经构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。责任比例应当按照其医疗过失参与度，即某医院的医疗过失在万某死亡的后果中所起作用的程度予以确定。根据当地医学会的鉴定结论，某医院的医疗过失不是导致万某死亡的全部原因，该医疗过失行为在万某死亡结果中的参与度为50%。参与度的大小是确定赔偿责任比例的依据，根据某医院之医疗过失对万某死亡结果的参与度，应认定某医院对万某死亡的赔偿责任比例为50%。
《侵权责任法》没有特别规定医疗损害赔偿范围和标准，也就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《侵权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”的问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定。
某医院与万某及其家属共同协商达成的协议已经办理了公证。该协议是医患双方对万某经济补偿问题达成的合法、有效的协议，受法律保护。虽然该书面协议中未对赔偿的项目作出明确约定，但依据公平和诚实信用的原则，万某及其家属已经从某医院领取了10万元经济补偿金，足以弥补万某在该医院治疗期间的全部经济损失。万某的家属在万某死后再次要求某医院赔偿万某的医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等，依据不足，不应当支持。
【法条指引】
《侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《医疗事故处理条例》
第二条本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
2、自身的病变和手术共同导致医疗损害的处理？
【宣讲要点】
患者自身的病变和手术共同导致医疗损害的，应根据医疗机构手术过错的大小，患者自身病变情况的严重程度等，确定医疗行为过失与损害后果因果关系的大小，从而认定医疗机构的赔偿责任。
【典型案例】
贺某因颅内异常到某医院接受治疗。某医院诊断为左顶叶占位性病变，对贺某行左顶叶肿瘤切除术。手术中因病理误导，没有完全切除病变脑组织。此后，贺某又在另一医院行脑脓肿切除术。贺某认为某医院在医疗活动中存在过错，给自己造成了人身损害，向当地卫生行政部门提出医疗事故处理申请。卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论认为：手术指征明确，手术取到部分病变脑组织，术中病理误导，导致第二次手术，患者现存的功能障碍，不能完全认定由第一次手术所造成，尚存病变本身和第二次手术因素。贺某把实施第一次手术的某医院列为被告，向当地人民法院提起诉讼，要求某医院承担医疗事故的全部责任。人民法院受理本案后，委托法医鉴定鉴定中心就贺某所受损害的因果关系进行鉴定，鉴定结论认为，患者目前的身体状况既有其病变本身的原因，也有第二次手术的原因，同时，患者脑手术后出现的有些损害后果属于术后并发症。某医院的医疗行为存在过失，并与损害后果有因果关系，但只应当承担造成患者身体损害后果的部分责任。
【专家评析】
法律中的因果关系是指行为人的不法行为与损害事实之间的因果关系。因果关系是任何一种法律责任的构成要件，因此，人民法院对医疗损害诉讼进行审理，必须确定医疗机构及医务人员的过失行为与患者人身损害之间具有因果关系。医务人员的过失行为和患者人身损害之间是否具有因果关系，也是判定医疗争议是否属于医疗事故的一个重要方面。如果仅有过失行为，但过失行为未造成患者人身损害，或者仅存在患者人身损害的后果，但患者人身损害的后果不是由于医疗机构和医务人员的行为导致的，都不能判定为医疗事故。只有查明医务人员的过失行为和患者人身损害后果之间存在着因果关系时，医疗机构和医务人员才承担相应的法律责任，并且这种因果关系的判定，还直接影响追究医疗机构和医务人员的责任和对患者的具体赔偿数额等问题。
在一般的医疗案件中，这种因果关系并不难判断，例如，外科医师在为患者做手术时，因为粗心大意将手术用的纱布遗忘在患者的腹腔内，导致患者腹腔感染出现腹膜炎，这属于简单的一因一果关系。但是在有些案件中，由于患者病情的复杂性、体质的差异性和医务人员的技术水平以及其他一些人为的原因，事故的发生多属于多因一果，要查明事故的因果关系就需要科学的分析和论证，确定主体的责任程度。在这种情况下，应当采用“相当因果关系说”作为判定因果关系的依据。
根据“相当因果关系说”，如果某事件与损害之间具有相当因果关系，则必须具备以下2个要件：其一，该事件是损害发生所必不可少的条件，即条件关系；其二，该事件实质上增加了损害发生的客观可能性，即相当性原则。如在医疗损害案件中，如患者虽然病情非常严重，可能在数月之后死亡，但无论如何不会在1周之间死亡，由于医师诊断、治疗失误导致患者在1周之内死亡的，我们认为，此时医师诊断治疗失误的行为增加了患者现存的危险状态，因此其行为与患者的损害之间具有因果关系。本案即属于多因一果的医疗损害案件，即患者本身的病变、第一次手术和第二次手术偶合在一起。这就需要按照相当因果关系的理论，将医疗过失行为对损害后果的责任参与程度进行科学、合理的划分。某医院在第一次手术中的过失，加剧了贺某因其本身病变可能而面临的危险状态，并对贺某人身损害的现实发生起到了一定的作用，因此，应当对患者的人身损害承担部分责任。
【法条指引】
《侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《医疗事故处理条例》
第三十三条第二项有下列情形之一的，不属于医疗事故：……（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。
3、患者猝死系自身疾病因素与医疗机构过错并存的责任认定方式？
【宣讲要点】
患者猝死系自身疾病因素与医疗机构过错并存的，医院应当承担部分赔偿责任，赔偿比例、数额等应当参考现有的医学技术、患者可能被抢救成功的概率、给患者家属造成的精神伤害的严重程度等因素，予以合理地确定。
【典型案例】
2002年6月，雷某因突发右手痉挛伴不自主动作到某医院看急诊。经检查，脑电图正常，头颅CT为双侧基底节区多发性脑梗塞，后给予脑明、脑康复等治疗后有所好转。为进一步治疗，雷某办理了住院手续。入院诊断为“多发性脑梗塞，高血压三期”。雷某自述有5年高血压病史，十二指肠溃疡史10年，曾有8次出血史，否认冠心病、糖尿病史。入院一周后，雷某接受Hlotler检查、监测，当晚7时左右入睡。次日凌晨，医务人员发现雷某已死亡多时。Hlotler监测结果显示：当晚22时25分心电图正常，22时26分ST段抬高、结性逸搏心率，22时30分ST明显抬高，恢复窦型性心率，22时33分QRS波明显增宽，22时37分心脏停止跳动。尸检报告表明：（一）冠状动脉粥样硬化性狭窄Ⅲ－Ⅳ级，左旋支狭窄Ⅳ级伴斑块出血，左心室侧壁中下部和左室前乳头肌急性梗塞伴左侧壁两个破裂孔，急性心包填塞，急性心内膜炎和出血性心外膜炎，心肌肥大伴灶性心肌坏死后修复灶和纤维化灶，脑动脉粥样硬化Ⅱ－Ⅲ级和小动脉硬化，伴基底节区有腔隙性梗塞，侧脑室室管膜下、基底节区小动脉和节细胞有钙化，主动脉粥样硬化Ⅵ级，伴溃疡形成和有血栓附壁；（二）全身小动脉硬化Ⅵ级，伴溃疡形成和有血栓附壁；（三）胰出血性坏死伴脂肪坏死；（四）左冠状动脉起始端异位后主动脉窦，其中膜与主动脉窦共壁；（五）肺淤血水肿，伴有骨髓栓等。
雷某的家属向当地人民法院提起诉讼，称：雷某因“多发性脑梗塞，高血压三期”到某医院住院治疗。雷某入院时心电图报告显示窦性心动过缓，ST异常。鉴于雷某的病情，某医院对雷某进行一级护理。入院一周后，雷某主诉胸闷、气不畅，但某医院医护人员疏于职责，对雷某的病情未引起足够重视，对已经存在的心脏病也没有对症治疗，属于明显的漏诊漏治。当晚，雷某病情突然加重，值班医护人员未能及时巡视患者，延误了抢救时机，使雷某在得不到应有急救措施的情况下痛苦地离开了人世。某医院医护人员在雷某死亡后数小时才发现。某医院的严重过失是直接造成雷某死亡的原因，请求人民法院依法判决某医院赔偿雷某的医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项物质和精神损失共计20万元。
某医院答辩称：雷某入院时，医院的诊断是明确的，对雷某的治疗方案也是正确的。当时雷某并没有冠心病的症状，某医院并不存在漏诊漏治的行为。雷某猝死的原因是急性心肌梗塞且心脏破裂，即使抢救及时，患者也是不可能抢救过来的。在医学上这类疾病抢救成功率极低。某医院医生观察不仔细、巡视不及时，未能及时发现患者病情骤变与恶化，给患者家属带来痛苦，某医院表示歉意。但某医院的行为与雷某死亡之间没有因果关系，因此，不能同意雷某家属的诉讼请求。某医院可从人道主义的角度给予雷某家属以适当的补偿。
【专家评析】
在本案中，某医院应当对患者雷某应当进行一级护理，但护士没有按照规定履行职责，对患者进行巡视和适当护理，而是在患者死亡数小时后才发现患者已经死亡。但从尸检的结果看，雷某死亡的原因是急性心肌梗塞伴左侧壁两个破裂孔等。急性心肌梗塞并发心脏破裂的患者，心肌梗塞的症状不明显，因心脏破裂而会迅速死亡，即时死亡率极高。心脏复苏往往不成功，即使复苏成功，也难以维持稳定的血流动力学状态，以后的存活率更低。虽然某医院医务人员没有按照一级护理的要求进行护理，但雷某当时的病情相当凶险，即使及时抢救，抢救成功率也极低，患者死亡的最直接的、最主要的原因是疾病本身。对于死亡率极高的疾病，医院的不作为过错与患者损害之间的因果关系的举证显得非常困难。假设必要的医疗措施得到实施的情况下，患者的病情可能发生好转，医务人员的不作为过错与患者的损害后果之间存在因果关系；如果这类疾病的发展决定了即使在最佳时机获得救助，患者身体康复的可能性仍然难以确定，则不能绝对地以疾病的抢救成功率作为衡量医院责任大小的标准，但也不能完全不考虑现实的医疗水平、医疗技术，应当将医疗技术作为确定医院责任的一个参考因素。
但另一方面，疾病无法医治或者死亡率极高并不能免除医院的法定救助义务，即使患者身患绝症，医院仍然要极力抢救，否则就违背了医院的宗旨。但在患者死亡的直接原因是自身疾病的情况下，让医院承担全部经济和精神损害赔偿责任也有失偏颇。在医院的过错发生之前，医院对患者的治疗是正常的诊疗行为，该部分费用是其医治疾病的正常费用，不应当由医院赔偿，而因医院的过错导致发生额外的抢救或者其他费用则是患者的损失，应当由医院赔偿。由于医院未履行法定义务而失去了最佳抢救时机，或者未能延长患者的生命，当然会给患者家属带来精神上的痛苦，应当赔偿精神损害抚慰金。
综上所述，本案中，患者的医疗费用均为正常的医疗费用。患者家属在经济上不存在直接损失，因此，对其要求赔偿经济损失的诉讼请求不应当支持。但某医院的过错导致患者及时被救治的机会以及生命延续的可能性丧失，造成患者生命利益的损害，应当给予精神损害赔偿。赔偿数额应当参考现有的医学技术、患者可能被抢救成功的概率、给患者家属造成的精神伤害的严重程度等因素合理地确定。
【法条指引】
《侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
4、多人共同侵权导致的损害后果如何进行赔偿？
【宣讲要点】
侵权损害后果由两人或者两人以上以共同造成过的，应当作为共同侵权，承担连带责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。如果被害人对造成侵权后果有过错的，应认定为混合过错责任，应减轻加害者的侵权责任。
【典型案例】
朱某是某村的一名乡村医生，持有该村级卫生人员行医许可证。一日上午，他到本地的幼儿园给小朋友打针。那天打完针后，幼儿园里许多小孩团团围住他，讨要用过的一次性针筒。他将一只针头未取下的一次性针筒递给一个叫高春晓的小女孩。打针后的第二天，和朱某同一个村的高某某带着6岁的女儿高某来看眼伤。高某的左眼红肿，眼球上有一个小白点。朱某看不了，就让他们去该市眼科医院门诊。当时，高家父母都没有说眼睛是如何受伤的。女孩高某的母亲为此说明：当时他们也不明了原因，只是到了该市眼科医院后，在医生的问询下，女儿才说出了事发经过——她在用一次性针筒给布娃娃“打针”时不小心刺伤了自己的眼睛。
小女孩的眼睛伤得很重。在该市眼科医院住院两天后，转入另一医院。经诊断，她的左眼为穿透伤后继发全眼球炎，眼睛已经无法保住，只得做了左眼内剜出手术，后来又到上海一家医院安装了假眼。经该市公安局法医鉴定为7级伤残。
后来，高某的法定代理人高某某向该市人民法院起诉，状告朱某、镇政府、镇中心幼儿园，本案中的幼儿园归镇政府直接领导，所有高某要求三被上诉人共同承担人身伤害赔偿责任。
【专家评析】
这起因一次性针筒针头扎瞎女童左眼引起的医疗纠纷，是一起比较特殊的医疗纠纷，之所以说其比较特殊是因为它与其他医疗纠纷不同：一般的医疗纠纷是医患双方在诊疗护理过程中产生的纠纷，而这起医疗纠纷的侵权主体还多了个幼儿园，并且这起纠纷不是发生在诊疗护理过程中，而是因为一名乡村医生将一只一次性针筒给了一六岁女童引起的。
在这起医疗纠纷中，应当采用侵权责任法上的混合过错和共同侵权理论作为判决的依据，侵权行为法上所说的混合过错，是指对侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。我国确认混合过错责任的法律依据是《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。共同侵权是指二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的侵权行为。共同侵权人通常承担连带责任。
在本案中，作为加害方的朱某和幼儿园与作为受害方的高某的父母均有过错。就乡村医生朱某的过错而言，作为一名持有该市村级卫生人员行医许可证的乡村医生，他应该知道对于一次性针筒用完后应及时销毁处理，并且当他把本应销毁而未销毁的带有针头的一次性针筒给了6岁的魏某时应当预见到魏某拿着这只针筒会导致扎瞎左眼这种不良后果的发生，而他则没有预见到。应当预见到而没预见到，这说明他主观上有疏忽大意的过错。就幼儿园而言，因为在幼儿园的儿童，对其身体健康不像完全民事行为能力人那样具有全面的知识和自我保护能力，所以幼儿园的工作人员对在幼儿园的儿童应保护其身体健康和人身安全，防止其受到伤害。而该市林埭中心幼儿园的教师知道魏某高某拿了一次性针筒却没有要过来作妥善处理，应尽的注意义务却没有尽到，说明其对不良后果发生有过错，因为教师是幼儿园的工作人员，所以幼儿园有过错。就高某父母而言，他们作为高某的法定监护人有保护自己6岁的女儿高某身体健康的职责，而他们却没有尽到，这说明他们监护不周，对不良后果发生有过错。上述三个主体的三种行为互相配合，导致了女童高某左眼失明这种不良后果的发生。另外在本案件中，虽说有三个主体，但还是两方当事人，即加害方(朱某和该市林埭幼儿园)和受害方(高某)，并且仅有受害方高某受到了损害。
综合所述，高某左眼失明的不良后果是由加害方(朱某和幼儿园)和受害方(高某)的混合过错行为造成的，所以两方都应承担一定的责任。
在说明了三个主体都应承担一定的责任，下面具体分析一下三个主体各自具体应承担多大的责任。确定混合过错责任的基本方法是比较过错和原因力，以比较过错为主要的决定因素，以原因力的大小作为相对的调整因素，综合确定混合过错责任。比较过错即在混合过错中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。我国司法实践中所采用的比较过错的方法是：将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。在混合过错中，依据何种标准判定双方的过错程度，是认定过错相抵责任的关键，我国司法实践中所采用的方法是：根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。
在本案中，加害方有朱某和幼儿园教师李某的行为属于共同加害行为，共同加害行为，又叫狭义上的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。本案的加害方是两人，而受害方只有高某一人，双方对于高某左眼失明的不良后果的发生均具有过失，所以应为同等责任。但是因为双方行为程度的不同，对原因力的大小产生影响，应该适当调整责任范围，赔偿责任应在同等责任的基础上增加朱某和幼儿园的责任。
【法条指引】
《民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
5、医疗机构下属门诊部造成侵权的，如何认定赔偿责任主体？
【宣讲要点】
不具有独立法人资格的美容门诊所实施侵权行为，对消费者造成人身或者财产损害的，消费者应以该开设该美容门诊所的上级医疗机构为被告提起诉讼。
【典型案例】
2009年3月，一次意外的车祸使陈某鼻梁深处受到严重创伤，住院治疗后，鼻梁出现严重塌陷。为此，陈某到某中医院下属的美容门诊部由徐某做了整容隆鼻的美容手术。约半月后，陈某鼻内填置的硅胶垫位置偏移向左，疼痛难忍，遂去找徐某，徐某又为其做了第二次手术，还没见效。此时陈某的鼻梁外观已变形，且有了明显疤痕。不久，徐某又为陈某做了第三次手术，仍未有效果。此后，徐某与陈某达成协议：一次性补给陈某手术等各项费用1400元，其他费用由陈某承担。后经国防科委医院教授会诊，陈某鼻梁系毛细血管损伤，无法重新整形。
【专家评析】
本案中，陈某到某中医院下属的美容门诊部接受美容服务，美容门诊部应当为其提供符合要求的美容手术，但几次隆鼻手术，不但没有将陈某的鼻梁修复，反而造成其鼻梁毛细血管损伤，无法重新整形的后果，根据《侵权责任法》和《消费者权益保护法》的规定，承担赔偿责任。
本案的争议焦点是出现医疗美容损害后，民事赔偿责任主体的问题。对陈某进行赔偿的主体是主治大夫徐某，还是接受其美容服务的美容门诊部，抑或是其上级部门某中医院？由于美容门诊是中医院的派出机构，不具有民事主体的法律地位。在我国，能够成为民事主体的有自然人和法人两种。自然人是指基于自然规律而出生的人。法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。医院属于事业单位法人。依据《民法通则》第三十七条的规定，法人成立的条件有：依法成立；有必要的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。本案中的美容门诊是某中医院的派出机构，没有独立的财产或经费，不具备法人的成立条件，不是法人，不能独立地承担其民事行为所产生的法律后果。
中医院的医疗美容项目是经卫生部门许可的，因此也可以按照《医疗事故处理办法》的规定来处理，医疗事故侵权赔偿的主体是医疗单位，而不是造成事故的责任人员。造成事故的责任人员徐某是在医院的组织指挥下从事医疗美容服务的，属于职务行为。所以，由于医疗人员的过失造成医疗美容事故，应当由医院对受害人承担赔偿责任。在医院对受害人赔偿之后，如果医护人员有过失，医院可向医护人员追偿，如果医护人员无过错，则应由医院自行承担责任，不能向医护人员追偿。
本案中的美容门诊部不具有民事主体的资格不能承担民事责任，而医护人员的职务行为也不应由其本人来承担责任，因而，消费者在遇到类似情况时，应当以医院为被告向法院起诉，要求医院承担赔偿责任。
【法条指引】
《民法通则》
第三十六条第一款法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
《侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《消费者权益保护法》
第四十一条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6、鉴定结论能否作为医疗机构承担责任的唯一依据？
【宣讲要点】
医疗纠纷中，鉴定结论往往起到举足轻重的作用。医学会对是否构成医疗事故的鉴定结论是医学家对医疗纠纷作出的权威性结论，是审理医疗事故案件中的重要证据。但在诉讼中，鉴定结论不是定案的惟一的依据，而且既然作为证据，鉴定结论就必须接受司法审查，以确定其证明效力，如果这一证据本身有瑕疵或者不全面、客观，也可以不作为定案的依据。
【典型案例】
2002年8月某日，张某到某医院妇产科住院待产，当晚自然分娩一男婴。晚12时左右，张某感到胸闷、心悸，阴道出血不止，经抢救无效死亡。医院出具的死亡报告单中认为，张某的死因为：产后大出血和失血性休克。张某的家属向当地人民法院提起诉讼，请求判令由某医院依法承担张某死亡的一切法律责任，赔偿医疗费、丧葬费、抚养费、精神抚慰金等合计人民币10万元。某医院应诉后，向法院提出对张某医疗事件进行医学鉴定。当地医学会作出的鉴定结论为：医院病历书写尚欠规范，入院时未及时定血型，催产素点滴无专人监护，记录不全，产妇死亡后未按规定让其家属签字确认，但产妇死亡与医疗行为无直接因果关系，故本案不构成医疗事故。张某的家属对当地医学会的鉴定结论表示不服，申请人民法院委托司法部司法鉴定中心对本事件进行鉴定。司法部司法鉴定中心受法院委托后，经审查认为：张某产后大出血的原因是多方面的，死者到底是何原因引起大出血，没有尸检报告，该中心不能下结论，不同意书面复函。
【专家评析】
在本案中，张某在产后因失血过多死亡，该医疗损害的产生，存在多个因素的介入。如未严格按照妇产科诊疗规范进行操作，入院时未及时定血型、催产素点滴无专人监护、不典型羊水栓致DIC（弥漫性血管内凝血）等。在多因素介入情况下客观判断医疗行为所起的作用，则是医疗行为侵权案件中因果关系认定的关键所在。医学会鉴定结论认定产妇死亡与医疗行为无直接因果关系，不构成医疗事故。但由于张某死后未进行尸检，该鉴定结论仅凭双方而且主要是某医院提供的书面材料作出的，因此不能从客观上认定医疗行为与张某的死亡是否有因果关系。《民事诉讼法》第63条规定，法院审理民事案件，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，“属实”包括形式、内容都真实。第64条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。就医疗事故的鉴定结论来说，内容的真实应当是鉴定结论的内容必须有根有据。张某产后大出血的原因是多方面的，死者到底是因何种原因引起大出血，没有尸检报告，故该鉴定不全面、客观，不能作为定案的依据。
对死因不明的医疗事件必须通过尸检来分清责任。尸检的意义在于为医疗事故是否构成，也即医疗机构及其医务人员是否存在过错、医疗活动与死亡原因之间是否存在因果关系的判断提供证据。《医疗事故处理条例》第18条规定“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长7日。尸体应当经死者近亲属同意并签字。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”发生医疗事故争议时，患者死亡原因难以确定或者医患双方对死亡原因有异议的，医疗机构和死者近亲属均可以提出尸检的要求。根据《民法通则》规定，尸体的处置权属于死者的近亲属，其他任何单位和个人无权处置。因此，必须经死者近亲属同意并签字后方可进行尸检。无论哪一方拒绝或者拖延尸检，影响对死因的正确判定，责任将由拒绝或拖延的一方承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。即医疗侵权诉讼，实行举证责任倒置。《侵权责任法》颁布后，虽然改变了举证责任倒置的要求，但由于某医院在张某死亡后，医院未按规定让其家属对产妇死亡签字确认，又没有充分证据证明死者家属拒绝尸检，或拖延了尸检的时间，致使医疗纠纷发生后因为没有进行尸检，不能查明死亡原因，某医院对其医疗行为与产妇死亡之间不存在因果关系，不能提出有说服力的证据，由此应当承担相应的法律后果。死者家属对张某的死亡未及时提出异议，造成证据灭失，也有一定的过错，对此应承担相应的法律责任。
综上所述，医学会的鉴定结论经审查后认为在缺乏客观、科学的情况下可以不予采信；即使鉴定机关认定不属医疗事故，仍可以根据公平原则，适用“条例”的赔偿条款判决医疗机构给予患者适当的赔偿。也就是说，本案中，某医院应当承担适当的赔偿责任。具体的赔偿范围和数额应当依据公平原则，参照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，予以确定。
【法条指引】
《民事诉讼法》
第六十四条第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《医疗事故处理条例》
第十八条患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长7日。尸体应当经死者近亲属同意并签字。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。
7、不构成医疗事故的鉴定结论能否为医院免责？
【宣讲要点】
医学会的鉴定结论是卫生部门对是否存在医疗事故的一种鉴定，但不是判断医疗机构是否侵权的唯一证据，医疗机构是否侵权还应当综合考虑各方面的因素，如主观过错、侵权行为、侵权后果、侵权行为与后果之间的因果关系等因素，通过缜密的逻辑推理作出正确的判断。
【典型案例】
吕某因患急性肠胃炎到某医院治疗。该医院医务人员为其静脉滴注庆大霉素、病毒唑、低塞米松、百分之五葡萄糖盐水，导致吕某发生严重输液反应，经抢救无效死亡。吕某的家人向当地人民法院提起诉讼，称：由于药物和输液器具含有致热源，导致吕某发生严重输液反应而死亡。某医院的行为给其造成了巨大的损失和精神伤害，请求人民法院依法判决某医院赔偿其物质和精神损失共计30万元。某医院答辩称：其所采取的诊治手段正确、适当，所采用的药物也无质量问题，而且吕某死亡后，其家属以其死亡是某医院诊疗失误所致为由，向当地医学会提出鉴定申请，当地医学会认为本案不属于医疗事故，因此，吕某家属的诉讼请求理由不成立，请求人民法院依法予以驳回。
【专家评析】
当地医学会由各方面的医学专家组成，其作出的医疗事故鉴定结论具有权威性。但是在审理医疗损害责任纠纷案件的过程中，这种鉴定结论如果直接被引用会违背司法规律：首先，这样做会使司法裁判权的权威性和排他性受到侵犯。医疗事故是一个事实认定和法律适用相结合的问题，而不单单是一个医疗事故的认定问题。医疗事故侵权还需要结合当事人的过错程度、侵权行为、侵权后果等综合因素认定，这样司法权才能对纠纷的解决起到实质性的作用也才能使司法权不被其他权力侵犯而丧失权威性和排他性。也就是说，通常所用的《医疗事故处理条例》主要规范对医疗事故的行政处理，它与人民法院审理医疗事故案件有一定的联系，但是两者的性质截然不同。人民法院审理医疗事故案件，一定要按照《民事诉讼法》的规定对鉴定结论进行审查，而不受鉴定结论的限制；其次，直接适用鉴定结论的后果可能是使司法权丧失中立性。因为各级当地医学会的成员都是各地区卫生界的权威，医疗事故纠纷的被告人都和他们具有某种联系，容易使鉴定结论受单方面利益的影响，这也是许多医疗事故鉴定结论难以取得当事人信任的客观原因。而法院直接引用鉴定结论，无疑也会使裁判在一定程度上丧失中立性而难以取得当事人的信任。因此，审判中是否将医疗事故鉴定结论作为医疗单位承担赔偿责任的依据，要注意对其进行质证，并按照《侵权责任法》的规定，严格审查有无侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错等构成要件，从而确定责任。
在本案中，不应当简单地采用当地医学会的鉴定结论，而是应当综合考虑各方面的因素，如主观过错、侵权行为、侵权后果、侵权行为与后果之间的因果关系等因素，通过缜密的逻辑推理作出正确的判断：吕某在入院时只有急性肠胃炎的症状，某医院又无法证明吕某在入院时就具有除急性肠胃炎和输液反应以外的其他症状。吕某患急性肠胃炎，经治疗后可以痊愈，但却在输液后死亡。输液后的治疗和抢救过程，经当地医学会鉴定，所采用的医疗手段都正确。因此，可以合理地推论出：在输液过程中，某医院未尽到医疗上的善良密切注意义务，在输液过程中输入了致热的“过敏源”，存在医疗过错。该过错导致了吕某的死亡，侵犯了吕某的生命健康权。因此，某医院的侵权行为成立，应当支持吕某家属的主张，判令某医院承担侵权赔偿责任。
【法条指引】
《民事诉讼法》
第六十四条第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
8、手术公证能否为医疗机构免责？
【宣讲要点】
手术公证能够使医患双方在手术前进行充分沟通，但并不能成为医院免责的方式。虽然经过手术公证，在手术的过程中，由于医疗机构过错导致损害后果发生的，医院仍应当承担侵权赔偿责任，这种经公证的协议并不能免除医疗机构的责任，更不能限制患者及其家属的诉讼权利。
【典型案例】
罗某到某医院施行左眼脂肪瘤摘除术。在手术前，某医院与罗某签订了书面协议并进行了公证。协议中有“手术中发生任何不良后果，均与医院无关”的条款。术后，罗某左眼上睑下垂。为此，罗某向当地卫生行政部门提出医疗事故处理申请。当地卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为：某医院的诊断及治疗并无不当，病员目前上睑下垂系手术并发症，不属于医疗事故。罗某遂以医院治疗有过错、术前未向其告知手术可能造成的不良后果为由提起诉讼，要求某医院赔偿包括精神损失费在内的30万元。某医院认为其在手术中没有过错，并且双方已经签订了协议并经过公证，对手术中发生的不良后果应当由罗某自行承担，罗某的诉讼请求违反了协议约定，应当依法予以驳回。但某医院其未就在手术前曾告知罗某可能发生的不良后果提供证据。
【专家评析】
手术公证是医疗实践中出现的新生事物。在手术前，医院为了避免因手术的失败或意外而可能发生的纠纷，而要求与患者或其家属订立一项主要是免除医院责任或规定由患者自愿承担责任的协议并进行的公证，有时患者为了解除医院因担心手术失败而不愿实施手术的顾虑也会主动要求与医院进行手术公证。此种手术公证将产生何种法律效力，在实践中往往存在着较大的争议。
医疗行为具有较大的风险性，特别是对于患有疑难杂症、病情危重的患者进行诊断、治疗，失败的风险更大。在实践中，一些患者或其家属在手术前不知风险或对风险的估计不足，在发生意外后，找医院要钱，或者对医生进行人身攻击，为此，产生了大量的医疗纠纷。为了减少纠纷，乃至避免承担责任，医院试图通过手术公证这种方式，以达到万一手术失败，自己不承担责任的效果。
不可否认，手术公证具有一定的积极意义，但医院希望通过采用手术公证这种方式以减少医疗纠纷、避免承担医疗损害赔偿责任则是没有法律依据的。
第一，公证不是审判，公证书也不是判决书，公证的作用只是证明协议确实是双方所签，只能对签字的真实性进行证明，它并不能证明协议的内容合法，更不能证明在后来的医疗过程中医院的行为是适当的。
第二，公证具有自愿性，医院要求病危或者重大的手术都必须进行公证，将公证作为手术前必经程序，实际上使得公证具有了强制性，这显然违反了法律的要求。
第三，手术公证的实质就是直接或者间接地签订免责条款，免除医生对手术过程中可能出现的不良后果的责任。在医患双方的协议中，常常有“概不负责”、“与医院及实施手术的医师无涉”等用语，这些免责条款是否有效，应当根据其是否违反了我国法律或行政法规的强行性规定和公序良俗来判断。根据我国合同法第53条规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。因此医院的此种免责条款也应是无效的。
第四，手术公证协议是在患者处于明显劣势的情况下签订的。一般说来，医患双方提出签订手术公证协议无外乎医院为防止医疗纠纷而主动提出，以及患者或其家属在医院不愿承担手术风险而拒绝手术时主动提出两种情况，在这两种情况下，患者明显处于难以与医院平等协商的劣势。这就难以保证患者及其家属在协议中能够平等地表达真实意愿，医院有乘人之危之嫌。
第五，医院享受的权利与承担的义务不一致。在患者接受手术的过程中，可能因其病情的严重或者非医院方过错的不可抗力因素导致手术失败，也可因医院方的过失而侵害患者的身体或者生命。手术公证的目的就是无论什么原因导致手术失败或者引起其他不良后果，医院均可免责。对于前者，医院不承担责任无可厚非；但对于后者，医院在享受收取患者治疗费用的同时，却不承担后果，其享受的权利与承担的义务显然不一致。
第六，采纳手术公证方式后，由于认为这种方式可以使自己免责，因此，医生不必担心因自己的渎职、懈怠等因素导致手术失败后需要承担法律责任。医生进行手术，完全只凭自己的职业道德与良心。这样，对医生的法律约束变成了一种伦理道德约束。当医生的职业行为失去了法律与制度约束的时候，必然导致医生责任心的降低，治疗诊断行为的质量难以得到保证。
第七，我国《执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”，该法第37条规定，“由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者暂停六个月以上、一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。医生的这种义务在学说上被称为强制诊疗义务。将公证作为手术前置程序的做法显然违反了此种强制诊疗义务。
第八，救治生命需要争分夺秒，公证需要花费一定的时间，即使是公证人员在医院现场办公，也要一定时间，这对救治患者不利。
综上所述，手术公证只是起到了一个使医患双方在手术前进行沟通的作用，它并不能成为医院的免责的保障。医疗损害发生以后，这种经公证的协议并不能免除医师的责任和限制患者及其家属的诉讼权利，在手术的过程中，由于医院过错导致医疗事故的，医院仍应当承担侵权赔偿责任。在本案中，某医院虽然与罗某签订了手术协议并经过了公证，但其未能就履行手术可能造成的不良后果的告知义务提供有力证据，违反了告知义务，侵犯了罗某的知情同意权。协议中的免责条款属于违法条款，不具有法律效力，某医院不能以该条款为依据要求免责。因此，在本案中，某医院应当依法承担赔偿责任。
【法条指引】
《合同法》
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
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