（一）国外有关体育赛事转播权性质的理论

    体育赛事转播权的概念是在广播电视技术得以飞速发展的前提下才出现的，即使在赛事转播非常规范的欧美国家，对其法律地位和性质也仍没有统一的认识。法国是欧洲足球强国中唯一以成文法规定转播权属于体育组织的国家，【40】其他国家在立法上多没有明确承认体育比赛本身存在某种权利，即使是承认存在着转播权的法国，立法也不甚明确。在理论上，试图对“转播权”进行解释的代表性理论主要有三种，即“赛场准入权说（arena rights）”、“娱乐服务提供说（providing of entertainment services）”和“企业权利说（the right to one's enterprise）”。【41】

    1.赛场准入权说

    英国的学者认为，赛事转播权源自于己经获得法律承认的另一项财产权利，即体育场馆所有人对体育场馆的所有权或管理人对体育场馆的占有权。【42】因为电视台要想在体育场馆实现直播，没有得到体育场馆所有人或管理人的许可，是无法进入场馆进行的。例如，一场足球比赛在一个俱乐部的主场举行，那么希望转播比赛的电视台要想进行转播，首要前提就是从体育场的所有人或管理人那里得到进入体育场所在土地的许可。一旦获得了许可，该电视台就被认为获得了“转播权”这样一种被抽象出来的权利。

    在荷兰，法院和俱乐部都认为电视转播权属于“赛场准入权”，认为比赛的主队享有拒绝他人进入其比赛场地的权利，【43】这和英国学者的理论在本质上是一样的，都可归入“赛场准入权说”。

    但是，按照这种理论，许可媒体进行转播的主体应是体育场馆的所有人或经营人，至少他们应该成为签订转播合同的一方主体，但实践中所有的转播权合同都是媒体同比赛组织者或参赛俱乐部签订的，体育场馆的所有人或经营者在此类合同中从未有过一席之地。虽然体育场馆的所有人或经营者与俱乐部可能出现身份竞合，但在转播权合同里当事人是以俱乐部的身份出现。这种理论具有的明显缺陷已使其逐渐被司法机关所撇弃，取而代之的是“娱乐服务提供说”。

    2.娱乐服务提供说

    “娱乐服务提供说”认为，无论普通观众还是扛着摄像机的媒体记者，他们的目的都是以观看比赛的方式享受娱乐服务，在本质上没有区别。对一个普通观众来说，当他获准进入体育场馆的时候就取得了一种复合权利，既包括进入场地的权利，也包括观赏比赛进程直到其结束的权利，而后者才是观众同俱乐部签订合同的主要目的。英国限制竞争法庭（RPC）也认为，在这一点上，媒体和普通观众没有区别，因为娱乐服务的提供形式是一样的，只不过接受方式不同罢了。【44】

    但是这种学说把媒体获准进入体育场馆的资格与转播体育赛事捆绑在了一起，没有承认转播权的独立财产权地位，这与商业实践中媒体普遍承认转播权事实的存在是不相符合的。再者，这种学说很难解释为什么观众只付出很少的成本就能观看的比赛而媒体却要付出成千上万倍的价钱。

    3.企业权利说

    对于赛事转播权的法律性质、范围及内容，意大利法也没有对其做出明确规定。其法院的判决中虽提到体育比赛组织者对赛事享有某种权利，但未作进一步分析。一般认为，赛事转播权是一项“企业权利”，比赛的举办者或组织者从事的是一项经济活动，承担着财政上的风险，因此是意大利法定义下的“企业家”，其企业就是体育比赛，除某些例外，第三人不得做出可能减损作为企业家的比赛举办者或组织者的企业收益（如出售赛事转播权所获得的收益）的行为。【45】

    德国成文法也未承认体育比赛中任何可以对抗第三人的权利，实践中一般把转播权与赛事的组织者联系起来。德国联邦最高法院认为，组织者承担了赛事组织、财政责任以及经济风险，这样的人拥有赛事的转播权。可以看出，德国联邦最高法院实质上也采纳了同意大利“企业权利说”相类似的理论。【46】

    从以上关于体育比赛电视转播权的理论的演变，我们可以看出，“赛场准入权说”没有说明电视转播权的本质，只是反映了实现转播过程中的一种现象。“娱乐服务提供说”暗示了电视转播权的经济价值的真正来来源，更反映了体育比赛的组织者和参加者及比赛的开发商的要求在经济上控制电视转播权的愿望，因为他们认为，体育比赛与戏剧、音乐会一样，提供了娱乐服务，提供者有权收取服务费用。“企业权利说”则直接把电视转播权界定为一种经济财产权利，实际上它就是一种无形财产权。【47】而这种无形财产权与现有保护无形资产的法律规定之间的联系与区别，其具体权利性质为何，则是需要进一步深入探讨的问题。

    （二）国内学者对此问题的认识

    1.体育赛事转播权是知识产权

    关于体育赛事转播权的权利性质，有人认为体育赛事转播权属知识产权的范畴，应受《著作权法》保护，【48】还有人就直接称体育赛事转播权属于著作权法中的邻接权。【49】也有人认为体育赛事转播权类似于邻接权中的表演者权，并举例说体育赛事转播权也可以归纳为控制对现场体育比赛进行固定如录音录像的权利、控制将现场比赛向公众广播或传播的权利等。【50】上述文章只是在研究体育赛事转播权其他问题时提到其具有知识产权的属性，并没有给出充分的解释和论证。

    也有学者从界定体育赛事转播权的定义及其设立的经济原因分析入手，重点分析赛事转播权的法律性质，从而对其进行法律定位。认为它在不属于契约权利的前提下，只能划归到著作权法邻接权的领域。【51】

    2.体育赛事转播权不是知识产权

    也有学者对体育赛事转播权的性质进行了深入分析，并把转播权分为直播意义上的转播权和字面意义上的转播权。该文认为，直播意义上的体育赛事转播权不是著作权，因为它根本就不是智力成果，也不具有知识产权的“独创性”和“可复制性”等特点。虽然赛事转播权与表演者权权利十分相似，但性质却完全不同，不能认可它是著作权中的邻接权。而字面意义上的电视转播权主体是电视节目的制作者，它实际上就是一种邻接权。【52】

    3.体育赛事转播权是契约权利

    也有学者认为，转播权实质上是一种根据契约而产生的民事权利。并以奥运会赛事转播权为例，认为由于《奥林匹克宪章》是奥运会乃至奥林匹克运动的宪法性文件，是任何参加奥运会活动的人和机构统一订立的契约。《宪章》中明确规定了国际奥委会对奥运会电视转播权享有全部的权利，属于奥林匹克大家庭的每一个成员都必须遵守《奥林匹克宪章》的规定，并受其约束。接受《奥林匹克宪章》，就意味着接受其中转播权事项的约定，就是合同法上的“达成合意”，因此，体育赛事转播权应属于基于契约而形成的民事权利。【53】

    4.体育赛事转播权是一种物权

    还有学者认为，体育赛事转播权不具有知识产权的可复制性、地域性等特点，且赛事主办者享有的权利必须以体育赛事的实际举办为前提，因此具有有形的特征，可以认为赛事转播权是一种民法意义上的物权。将主办者的权利确认为一般民法的物权不会影响其通过组织比赛获得经济利益，同时又可以避免如果将其认定为知识产权而给社会公众和体育市场竞争带来的不利影响。【54】

    5.体育赛事转播权是一种商品化权

    还有学者对赛事转播权与知识产权的关系进行研究后得出结论，赛事转播权不属于表演者权，也不属于广播电视组织权，因此将其界定为邻接权是缺乏理论基础的。考虑赛事转播权产生的时代背景和前提，认为它是伴随体育活动商业化运作而出现的一项新型权利，有人身权的属性，但以财产权为内容，既无法完全纳入传统知识产权法之中，仅通过民法人身权予以保护又存在明显的局限性，应把它看作是一种商品化权。【55】

    （三）本文对我国体育赛事转播权法律性质的分析

    在我国《著作权法》以及一些知识产权的国际公约中，均未明确提到有关“转播权”的概念。结合体育发展实际，在理论上我们对其性质分析如下：

    1.体育赛事转播权不同于广播电视组织权

    广播电视组织权是指电台、电视台等广播电视组织对其编制的广播电视节目依法享有的权利，它的主体是那些制作并播放广播电视节目的组织，在我国就是那些依法核准专门从事广播电视节目制作并面向其覆盖范围内不特定的公众播发图文、声像信息的广播电台和电视台。而体育赛事转播权的主体是与赛事有关的各级各类体育组织。音形似极，意异远矣。

    有部分学者称，美国职业体育联盟的节目自1976年就成为《美国版权法》保护的对象。【56】但我们查阅了现行有效的《美国版权法》（Copyright Law of the United States of America），该法第102条（a）款列举了8类受保护的作品。它们是：文字作品（literary works）；音乐作品，包括配词（musical works，including any accompanying words）；戏剧作品，包括配曲（dramatic works，including any accompanying music）；表意动作和舞蹈作品（pantomimes and choreographic works）；绘画、图形和雕刻作品（pictorial，graphic，and sculptural works）；电影和其他视听作品（motion pictures and other audiovisual works）；录音作品（sound recordings）和建筑作品（architectural works）。《版权法》101条对其中的5种专门进行了界定，即文字作品，绘画、图形和雕刻作品，电影和其他视听作品，录音作品和建筑作品。全文涉及体育的仅有801条（b）（2）（C）款规定，【57】该条仅是对联邦通讯委员会调整有关竞赛节目规章所提的要求，而其中涉及的111条（d）（1）（B）款则是对版税税率的有关规定。【58】且到目前为止，尚没有见到关于职业体育联盟节目受版权法保护的案例。

    2.不能用合同权界定体育赛事转播权的性质

    体育实践中，体育赛事转播权往往是通过合同形式体现的。权利主体方面，如《奥林匹克宪章》是奥林匹克运动的宪法性文件，也是所有想加入奥林匹克大家庭的成员必须签订的协议，《奥林匹克宪章》中约定了国际奥委会拥有对奥运会转播有关的所有权利，这是国际奥委会对奥运会享有转播权的根据。在权利实现方面也离不开合同。在体育赛事开始前的一段合理日期内，有权代表体育赛事转播权主体的体育组织就会和广播电视组织签署一份协议，其中就授权范围、费用支付方式、合同有效期、违约金、争议解决方式等问题予以明确。正因为如此，一些学者试图从合同权利角度认识体育赛事转播权的性质。但问题的关键在于，合同权利的实质是债权，它是解决财产流通问题的，关注的是动态的财产关系；我们对体育赛事转播权性质界定的目的在于明确其权利的边界，解决的是财产的归属问题，关注的是静态的财产关系。因此，合同权与体育赛事转播权不是同一层面的问题，恰恰在于，体育赛事转播权性质的明确是其在市场中交易的前提。

    3.体育赛事转播权可以属于表演者权

    对于著作权法中表演者的定义，《中华人民共和国著作权法实施条例》第6条给出的解释是指“演员或其他表演文学、艺术作品的人”。根据这一定义，表演者权产生的前提是作品的存在。如上所述，仅仅有一部分体育竞赛表演可以归入作品之列。

    这样问题就产生了，同样是体育竞赛表演，同样是劳动成果，有的项目因为能符合立法中作品的条件而使表演者获得权利的保障，有的项目则囿于作品强调原创性和表达性而难以被认定为作品，其参赛者便不能被我国现行法律有关著作邻接权中的表演者权所保护。这样，一方面运动员的表演同样是劳动的产物，同样是被观赏消费的商品，另一方面，在法律上却没有一个合适的平等对待的保护方式。这方面法律保护制度的欠缺，在逻辑上，必然不利于维护运动员和相关体育投资者的正当权益，不利于调动他们作为劳动者或投资者的积极性，从而会阻碍相关体育项目和相关体育产业的正常发展。

    体育实践和传播技术的发展，给传统的知识产权保护提出了新的问题，同等情况同等对待的法律原则要求我们在具体的法律制度设计上必须有所突破。事实上，关于表演者的范围，专门保护邻接权的《罗马公约》第3条第（1）款规定，“表演者是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演出、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”，同时，《罗马公约》第9条中又规定，“任何缔约国均可根据国内法律和规章，将本公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术的艺人”，这种开放性的规定，就体现了对劳动成果平等保护的理念。

    现在，一些西方国家著作权法意义上的“表演者”已经由传统的“对文学、艺术作品进行表演的人”扩大到对非作品进行表演的人。日本著作权法对表演者的规定相对较宽泛，包括不包含著作物表演但却具有公开娱乐性质的公开行为，如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人。【59】事实上，早在《罗马公约》允许为“表演者”定义作出扩大的解释之前，巴西版权法就已经把体育竞赛表演领域的足球、田径等项目列为邻接权保护的客体了。“确切些说，应当认为巴西把这些运动员的比赛活动，列为如同表演者的‘表演’一样的受保护客体。”【60】

    因此，我们认为应将运动员视为表演者。这既是确认和保护体育创造性劳动成果、推动体育事业发展的实际需要，而且在法律和法学上的障碍也正在逐渐减弱。学术界也有学者提出了这样的观点，认为“在我国，魔术、武术、体操、马戏等未列入著作权所保护的文学、艺术作品之中，但根据《罗马公约》关于表演者可以扩大到不是表演文学、艺术作品的艺人的规定，也可以将魔术、武术、体操、马戏等表演纳入邻接权的保护范畴”。【61】并且“为了适应目前国内体育界各种球类联赛事业和体育俱乐部的发展，为了促进我国体育产业化的进程，也应该把运动员的比赛活动视为表演，准用表演者权的法律保护”。【62】

    根据《罗马公约》的规定，我们完全可以把体育竞赛转播权分为两类，一是作品表演者权，二是非作品表演者权，统称体育竞赛表演者权。而该权利的具体归属，则可以由体育竞赛参与者与体育赛事主办者通过合同等方式具体约定。

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