【宣讲要点】
1.委托理财的概念
委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。在委托理财活动中出现的纠纷属于委托理财合同纠纷，当我们出现委托理财纠纷时，应选择委托理财合同纠纷作为案由到法院立案。委托理财合同的种类根据主体不同，分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财（民间委托理财）。出于稳定国家金融管理秩序的需要，国家对民间委托理财进行了一定程度的限制，部分民间委托理财合同在案件审理中被认定为无效，这一点我们在后文再进行阐述。
2.委托理财的法律特征
委托理财合同纠纷的法律特征主要包括：第一、委托理财合同纠纷通常是因投资于证券、国债、期货等金融性资产时引发的纠纷。当事人因非金融性资产委托投资管理引发的公募基金份额持有人与基金管理人、基金托管人之间的基金合同纠纷以及因直接投资设立公司所产生的股权诉讼等不在此列。第二、在合同主体方面，通常是因以证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人作为受托人的委托理财活动而引发的委托理财纠纷案件。储户与商业银行签订的具有委托理财性质的储蓄合同纠纷不在此列。第三、在合同的内容方面，部分委托理财合同通常约定保底收益条款，在司法实践中也出现了虽未约定保底条款，但部分受托人挪用了委托人的资产，从而引发的纠纷。第四、在纠纷起因上，通常是因委托资金遭受损失或因盈余分配而引发的委托理财纠纷，委托人经常是作为原告，受托人和监管人通常是作为被告。
3.案件种类
北京市法院自2009年至2013年四年间共受理委托理财类案件约350件，其中通过判决结案约210件。这些案件主要涉及如下几种类型：第一、委托理财合同纠纷案件。当事人双方在合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户或股票账户，委托受托人从事投资管理。案件中也存在部分委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义从事投资管理，双方通过委托理财合同对权利义务进行了规制。第二、委托监管合同案件。证券公司、期货公司接受委托理财合同双方或资产委托人的委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理的，属于委托监管合同关系，通常作为委托理财合同中的一方当事人参加委托人与受托人之间的诉讼。第三、名为理财实为借款的纠纷案件。当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定回报，超额投资收益均归受托人所有。第四、涉及合伙理财的合伙协议纠纷案件。当事人双方在合同中约定，委托人将资产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担，表现形式上符合合伙关系，内容上与理财活动有交叉，法律关系的认定需要审判人员在案件审理中根据事实进行认定。第五、信托合同纠纷案件。合同约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人获得收益。要注意的是，受托人需要具备法定的信托资质，法院才能将因该信托合同引发的纠纷作为信托纠纷处理，否则，则仍是一般的委托理财合同纠纷。
【典型案例】
张某是某期货公司的高管。甲公司与张某签订《期货操盘协议》，约定：甲公司将期货账户交给张某操作，资金额300万元；张某保证最大亏损不超过10%，如超过10%，张某即失去操盘资格，并承担账户中的实际损失；当完成50万元利润时，即将利润转回甲公司，甲公司拿出10万元奖励给张某；张某保证对甲公司诚实守信并及时以短信方式回报资金情况；甲公司对自己账户有监管权和资金调拨权。张某操盘一年后，账户亏损100万元。甲公司将张某诉至法院，称张某是期货公司的高管，因我国不允许期货经纪公司的工作人员操作，所以双方所签订的《期货操盘协议》是无效协议，张某应赔偿其经济损失100万元。
法院经审理认为，甲公司与张某签订的协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应认定为有效。甲公司以该协议违反了《期货从业人员管理办法》为由主张无效，但该办法是中国证券监督管理委员会颁布的部门规章，不属于法律、行政法规。因此甲公司主张协议无效的理由不符合《合同法》第52条有关合同无效的法律规定，该项诉讼请求不予支持。
对于甲公司要求张某赔偿经济损失的诉讼请求，张某在交易亏损超过20万元时应停止对甲公司账户进行期货交易操作，否则构成越权代理。依照《合同法》第406条第2款规定，"受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失"。因此，张某应对其越权代理给甲公司造成的损失承担赔偿责任。甲公司在监管过程中，未尽到严格监管义务，导致张某可以继续操作其账户进行期货交易，扩大了损失的金额。依照《合同法》第119条第1款规定，"当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿"。因此，甲公司亦应对其账户内资金的损失承担责任。最终，法院酌定张某向甲公司赔偿损失60万元。
【专家评析】
本案中，甲公司与张某在《期货操盘协议》中约定，甲公司将其在基金公司开户的资金账户委托给张某，由张某进行期货交易，并支付给张某一定比例的收益，符合委托理财的特征，故应认定本案协议的性质为委托理财合同，双方之间形成了委托代理法律关系。委托理财合同的种类根据主体不同，分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。本案中，若甲公司与张某所在的期货公司签订委托理财合同，则因该合同引发的纠纷就属于金融机构委托理财纠纷，适用的法律为证券或期货相关的法律法规。但本案中的甲公司是与期货公司的高管张某个人签订了委托理财协议，其纠纷属于典型的民间委托理财合同纠纷，适用的法律则主要为《合同法》。
在受托人系金融机构法人的情形下，因《证券法》明确禁止证券公司全权受托理财，且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求，故未获得资质的证券公司等金融机构法人从事的委托理财业务，应认定为无效。对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务是否具有效力，存在一定的争议。目前较为统一的裁判尺度是，自然人作为受托人，只要不违反《民法通则》、《合同法》以及国家金融法规的禁止性规定，当事人意思自治应受到尊重，其委托理财合同应认定有效。
本案中，张某具有特殊的身份，作为某期货公司从业人员的自然人接受期货公司客户的委托，违反了证监会《期货从业人员管理办法》关于"期货从业人员不得以本人或他人名义从事期货交易"的规定，但该管理办法是证监会颁布的部门规章，不属于法律、行政法规，且张某并未出现集合理财的行为，故张某的行为仅属于违规行为，应受到行政处罚，但不违反法律、法规的强制性规定，故该委托理财合同并不因此而无效。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违法法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国信托法》（2001年4月28日）
第二条本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
第十一条有下列情形之一的，信托无效：
（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；
（二）信托财产不能确定；
（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；
（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；
（五）受益人或者受益人范围不能确定；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
中国证券监督管理委员会《期货从业人员管理办法》（2007年7月4日）
第十五条 期货公司的期货从业人员不得有下列行为：
（一）进行虚假宣传，诱骗客户参与期货交易；
（二）挪用客户的期货保证金或者其他资产；
（三）中国证监会禁止的其他行为。
北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2007年4月21日）
第一条金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。
五十六、民间委托理财合同是否合法有效？
【宣讲要点】
1.民间委托理财的界定
民间委托理财活动大量存在于我们日常生活当中，当我们知晓身边的某位"背景深厚、只赚不赔的股神"时，总会有人经受不住高额回报的诱惑，选择与"股神"合作理财。然而市场总是变幻莫测的，一旦资金在这些"股神"的操作下出现大额亏损，纠纷就会不期而遇。
依照受托主体的不同，我们将委托理财活动分为三类，其中民间委托理财活动是本部分讨论的重点。本文所述的民间委托理财是指，法人或自然人将自有资金交给个人进行经营管理，既享受收益，又承担风险的一种投资经营模式。例如，个人将自有资金交给熟人介绍的个人进行理财，受托人往往许诺高额利润回报，但是受托人通常没有经营资质，也没有兑现的担保物或是监管人。与民间委托理财相对应的是其他两类委托理财活动，一是受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构进行的委托理财活动，二是受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人的情形。这两者并非本次问题讨论的重点，我们将在下文有所论述。
2.民间委托理财的合法性
民间委托理财行为总体上看是合法的，但亦有例外。我们先看一般原则。民间委托理财虽然范围广数量多，但因其过于分散，尚不至于对国家金融市场秩序产生不良影响。因此，只要民间委托理财活动中当事人意思表示真实，不违反《民法通则》、《合同法》以及国家金融法规的禁止性规定，其委托理财合同应当认定有效。
总体认定合同法有效的同时，我们应该认识到例外情况。通过对近几年审判案件的总结，如下两种情况下民间委托理财合同易被认定为无效。一是受托人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多数人委托从事受托理财业务，涉及到了非法集资的范畴。特别是进行集合性受托投资管理业务的，因其行为与资质和身份不相符，故应当认定合同无效。二是不具备金融类委托理财资质的自然人为受托人订立的金融类委托理财合同，通常被认定为无效。金融类委托理财合同的主体资格，我国现行法律并没有明确的禁止性规定，但是鉴于我国历来的金融严格管制政策，若以牺牲国家金融秩序和安全为代价换取合同自由，势必容易损害公共秩序和经济秩序。因此，法院在审理涉及金融类委托理财合同纠纷时，对受托人是否具备主体资质，常常是以较为严格的态度予以处理的。
【典型案例】
原告杨某（甲方）与被告刘某（乙方）就甲方委托乙方进行投资管理有关事项签订一份《委托协议》，约定现有资金1万美元，乙方盈利为目的对甲方账户进行操作；当账户亏损达到现有资金的35%时，必须通知甲方，须经甲方同意方可进行交易，否则，多余亏损由乙方负责；委托时间两个月；乙方为甲方投资提供资金安全保证，保证甲方出资的安全，也保证甲方出资时间在1至3个工作日，最迟不超过7个工作日，否则乙方必须垫付甲方的出资款给甲方。合同签订后，被告刘某利用其所谓的香港某公司大陆工作人员身份，为原告杨某开通外汇买卖账户，并在香港公司开设的网站交易平台直接进行外汇买卖，且在资金亏损达35%时没有依约通知原告杨某，致使原告6.88万元本金在半个月内亏损殆尽。杨某将刘某诉至法院，请求法院判令双方签订的委托理财协议无效并赔偿原告6.88万元。
被告刘某辩称：其与原告杨某签订的委托合同是无偿合同，内容并无违法，应为合法有效。原告杨某的损失是因为市场风险及其自身错误投资行为所致，其要求被告承担风险损失没有事实和法律依据。
法院经审理认为，被告未经有关部门批准，擅自从事代客境外买卖外汇的非法金融业务活动，该行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，其与原告签订的《委托协议》，应依法认定无效。根据我国《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告应当返还原告所交付的6.88万元，但原告作为成年人，在与被告签订合同时，未尽谨慎注意义务。确定被告是否具有经营外汇理财的资质，对造成合同无效亦有过错，故其应在现有资金6.88万元的35%范围内承担责任；其余损失4.472万元则应由被告予以赔偿。因《委托协议》无效，原告要求被告赔偿相应利息损失缺乏法律依据，法院不予支持。最终，法院判决《委托协议》无效，被告应于本判决生效之日起十日内支付原告人民币4.472万元。
【专家评析】
本案中，主要争议焦点是《委托协议》效力如何认定以及认定后的法律后果问题。根据我国国务院曾在1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定："本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。"本案中，被告刘某未经有关部门批准，擅自从事代客境外买卖外汇的非法金融业务活动，该行为违反了上述《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是国务院于1998年颁布的，在当时的金融危机背景下，较好的完成了保护我国金融经济秩序的任务。随着金融市场领域的进一步放开，该办法逐渐不能适应经济发展的节奏。目前看来，对于个人理财行为是否违法的认定，法院的态度已经有所转变，会更多的采用尊重当事人意思自治的商事审判理念进行判断。但在本案中，法院仍然作出了合同无效的裁判，其主要原因在于，刘某利用其身份便利，多次代多人在境外买卖外汇，从中谋取了大量利益。刘某与不特定的多人签订了外汇买卖合同，在一定程度上可能涉及到了非法集资的范畴，且涉案金额巨大。因此，法院通过综合考虑，对于刘某与杨某的理财活动认定为无效。
需要再次强调的是，随着金融市场领域进一步放开，将委托理财认定为金融机构专营或特许经营的依据并不充分。对于金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务，不宜轻易认定合同无效。特别是自然人作为受托人的情况，更应该尊重当事人意思自治，如果未涉及非法集资，应认定合同有效。法院在维护国家金融安全和市场交易安全之间权衡的同时，我们每一个希望进入到该市场逐利的人，都应该时刻意识到风险的存在，不参与任何涉嫌违法犯罪的理财活动。
【法条指引】
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年6月30日）
第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。
第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。
第六条非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。
第九条对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。
第十一条对非法金融机构和非法金融业务活动的犯罪嫌疑人、涉案资金和财产，由公安机关依法采取强制措施，防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。
第十二条对非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。
北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2007年4月21日）
二、经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。
三、下列主体订立的合同应当认定无效：
1.未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；
2.未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；
3.不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；
4.其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。
五十七、企业之间名为理财实为借贷的法律后果是什么？
【宣讲要点】
1."假理财真借贷"的表现形式
我们对于企业之间约定了固定收益的理财行为，常常称之为"假理财真借贷"。名为理财实为借贷的最重要的表现形式之一就是委托理财合同中存在保证本息固定回报条款。通常情况下，"假理财真借贷"合同与委托理财合同在条款上并无太大区别，都具有委托合同的一般构成要件。其最重要的区别在于，委托人与受托人约定，无论盈亏受托人均保证委托资金的本金不受损失，并且保证给付委托人固定的利息。委托人缔约的目的在于追求资产的固定本息回报，而对于受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，对于资产运营中产生的风险亦不需要承担。因此，具有类似固定收益条款的委托理财合同，均应当认定为以委托理财为表现形式的借贷合同。
2."假理财真借贷"存在的原因
"假理财真借贷"有其存在的客观性。我国法律在很长一段时间内是禁止企业之间的拆借行为的。其目的就是为了维护国家金融秩序的稳定，保障银行对于资金借贷行业的垄断性。现实中，虽然银行在资金流转方面发挥了积极的作用，但仍有不少企业在面临无法获得贷款时选择向其他企业借贷。企业之间的拆借行为广泛存在。为此，最高人民法院在1996年出台了《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》，规定了企业借贷合同违反有关金融法规属无效合同，对于产生的利息应当收缴。为了回避企业拆借带来诉讼上的问题，部分企业选择通过签订委托理财合同的方式进行企业间的借贷。
3."假理财真借贷"的法律后果
从近些年审判实例看，"假理财真借贷"的法律后果必然是合同无效。无论是从"以合法形式掩盖非法目的的合同无效"还是从"违反了法律、行政法规"看来，依据合同法第五十二条的规定"假理财真借贷"的合同都是无效的。
社会总是不断发展和变化的，经济的快速发展有时会凸显法律的滞后性。现在我们已经认识到企业间的拆借行为有其合理性和必要性，例如总公司向子公司输送资金，促进其正常发展；上下游企业之间合理的拆借行为以抵御市场低潮期带来的冲击等等。
目前看来，法律虽然未能随之改变，但商事审判理念已经逐步发生了变化。商事审判逐渐从以人为本、维护安全与发展为中心，过度到以促进市场交易、增加财富创造为中心。2013年，最高法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话谈到，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。这似乎为"假理财真借贷"的合法性打开了一扇大门，让我们拭目以待吧。
【典型案例】
甲公司与乙公司签订《委托资产管理合同》及《委托资产管理合同补充协议》各一份，约定：甲公司将资产2000万元委托乙公司进行投资管理，期限为1年，乙公司保证固定收益为8%。上述合同期限届满，甲公司与乙公司签订《还款协议》，约定：乙公司分期归还甲公司委托资产及固定收益人民币500万元与660万元整。双方于次年又签订《委托资产管理合同》，约定：甲公司将资产1000万元委托乙公司进行投资管理，乙公司保证资产固定收益率为8%。后甲公司致函乙公司称，依据《委托资产管理合同》及《还款协议》，乙公司应归还委托资产及固定收益人民币1080万元整与660万元整等。经查明，乙公司没有取得中国证监会批准从事受托资产管理业务的资质。
法院经审理认为，双方当事人之间虽然签订的《委托资产管理合同》和《委托资产管理合同补充协议》，但从合同的内容来看，不存在投资经营、共担风险的理财性质，而是甲公司将2000万元资金委托乙公司进行投资管理，受托方保证到期返还本金和8%的固定收益的借贷法律关系。故双方法律关系名为委托理财，实为企业借贷关系。本案甲方并不具有从事受托管理资产的资质，依法不能从事委托理财业务，且我国相关法律、法规亦禁止企业之间相互借贷并收取固定利息收益。依据《合同法》第52条第3项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。因此，甲、乙公司双方之间以进行委托资产管理的形式掩盖其私下借贷的非法目的，双方所签订合同无效。由于双方对于合同无效均有过错，乙公司应返还甲公司委托管理的剩余资金本金及占用期间的利息，利息损失双方各半承担。
【专家评析】
由于本案是于2004年审理，裁判结果是符合当时的时代背景的。委托理财的核心理念是共担风险、共享收益，如果约定将风险由受托人承担，收益由委托人承担，那么双方的法律关系就有可能发生变化，成为一种债权债务关系。
借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，双方虽然签订的《委托资产管理合同》和《委托资产管理合同补充协议》，但从合同的内容来看，不存在投资经营、共担风险的理财性质，到期返还本金和固定利息，符合借款合同的构成要件，本案应以借款合同处理。
企业之间的借款合同在相当长时间内是被禁止的。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，借贷类案件仅是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。
最高法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上就企业间借贷的合法性问题进行了论述。他认为，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。因此，如果本案放在当下进行审理，其结果有可能会发生改变。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违法法律、行政法规的强制性规定。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第三百九十七条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（1999年12月19日）
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日）
一、公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。
北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》（2007年4月21日）
一、适用范围
金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。
二、经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。
三、下列主体订立的合同应当认定无效：
1.未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；
2.未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；
3.不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；
4.其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。
四、金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。
五十八、投资判断失误导致的委托理财风险由谁承担？
【宣讲要点】
1.受托人的免责条件
我们都知道投资有风险，理财需谨慎。在经济上行期，我们通过委托专业的机构投资理财获取利润，机构从利润中获取佣金，委托理财合同的双方各取所需，达成双赢。然而到了经济下行期，理财机构的投资往往面临巨大风险，投资人在一定期限内会遭遇较大的亏损，伴随而生的纠纷就会不期而遇。
那么，受托人的投资失误究竟应由谁来承担呢？根据相关的法律规定，受托人基于自己的商业判断做出的正常的投资行为，即使出现了投资判断失误，只要受托人尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务，就不能要求受托人承担投资失误的责任。
委托理财合同究其本质是一种委托合同，这种合同通常是以委托人与受托人双方的高度信任为基础的。同时，法律也要求受托人必须尽到谨慎、勤勉的管理人义务，如果因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但是，委托理财合同又是一种特殊的委托合同，其特殊性在于合同双方的受托事项是基于始终无法预期的投资风险获取利润回报。如果投资的所有风险都由受托人承担，既不利于金融市场的正常发展，又违背了资本市场中风险与利益共存的基本客观规律。因此，当受托人尽到谨慎、勤勉的管理人义务时，即可对其投资失误造成的损失予以免责。
2.举证责任的划分
知道了受托人的免责条款后，我们作为投资人，应该如何维护自己的正当权益呢？我们面对的投资机构往往是大型的基金或是证券公司。在对簿公堂时，投资人由于取证困难常常无法举证证明这些大型公司未尽到谨慎和勤勉的义务。考虑到金融领域中委托理财的特殊性，法院在审理涉及金融公司的委托理财案件时，在举证责任分配方面，会采用举证责任倒置规则，即由受托人对其进行资产管理过程中不存在过错承担举证责任。其主要原因在于，证券、基金、期货等金融投资机构通常处于信息的优势地位，为了平衡普通投资人与这些金融投资机构之间的诉讼能力，在举证责任分配方面采用举证责任倒置规则，在归责原则方面，亦适用过错推定责任原则。法律通过这种设定，最大程度的保护弱小的普通投资人的利益。当然，解铃还须系铃人，只有金融机构加强对其内部人员的监管并建立完善的规章制度，才能更好的保护普通投资人的利益。随着我国金融市场的进一步完善，众多大型的基金、证券公司已经进入到法律风险防范的体系建设中，它们往往聘请专业的法律顾问团队，在严格的监管之下进行投资并时刻注意保留证据，以期在未来可能发生的纠纷中免除责任。
需要注意的是，对于个人与个人之间的委托理财纠纷，随着双方诉讼能力的变化，适用的举证原则亦会随之改变。因此，当我们面对非金融机构的理财机会时，应三思而后行，要时刻谨记投资有风险。
【典型案例】
某科技公司（委托人）与某投资公司（受托人）签订了《资产管理委托协议书》，约定该科技公司委托该投资公司为其提供资产管理服务，委托资金共计人民币1亿元。如果投资公司未尽义务导致委托方的委托资产损失，应对该损失予以赔偿。除双方另有约定外，投资公司在委托人指定的证券账户名下，在不违反委托人利益的前提下，有权自主操作资金专用账户的资金买卖，持有在境内合法的金融市场的投资品种，但不得为资金专用账户安排任何形式的借贷或其他负债资金。双方约定管理费的提取方法为：当年收益率小于7%时，投资公司不收取管理费；年收益率在10%以下时，投资公司不提取业绩报酬；年收益在10%至20%部分，投资公司收取一定比例的收益提成。此后，双方又签订了《延期协议》，约定投资公司按资产本金的6%向该科技公司支付收益。证券公司依据约定向科技公司支付了前期收益人民币六百万元。委托期限到期后，账户委托资金产生损失约1930万元。
法院经审理认为，科技公司与投资公司之间签订的《资产管理委托协议书》和《延期协议》属于双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，应为合法有效。科技公司称该投资公司在资产管理中有两笔存在高买低卖、低卖高买、转移公司账户盈利、虚构收益的情形，构成对该科技公司的欺诈。但科技公司没有证据表明该科技公司在证券交易过程中存在违反法律的行为以及在证券交易中存在明显过错和转移公司账户盈利的事实。最终，法院认定投资公司尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务，驳回了科技公司的诉讼请求。
【专家评析】
本案中，投资公司在管理操作科技公司的账户过程中，进行了长期的股票买入、卖出操作，投资公司在投资过程中部分股票获得了盈利，同时也有部分股票存在亏损。科技公司针对投资公司的其中两笔买入卖出操作提出了质疑，认为投资公司存在欺诈行为。
我国相关法律规定，在股市证券买卖操作中，受托人基于商业判断而做出的正常投资行为，即使出现投资判断失误，但只要受托人尽到了合同约定的谨慎、勤勉的管理人义务，不存在明显过错，就不能以受托人当时的商业判断与市场后来的事实发展相悖为由，要求其承担赔偿责任。
本案中，科技公司与投资公司双方是基于投资股票市场而签订的委托理财合同。股票属于风险较高的投资项目，对此科技公司在合同签订之时就已经明确知晓。在股市行情处于低迷情况下，在股票交易经营过程中产生的损失应属于一种正常的风险损失。通过股票市场的历史行情可以看出，投资公司的两笔高买低卖的股票交易是在股市行情处于低迷情况下进行的，其操作并没有出现明显的异常，也并不存在明显的过错。同时，投资公司进行了长期多笔的大额股票交易，但科技公司仅以存在两笔高买低卖的情形主张投资公司在委托理财过程中违反了善良管理义务，科技公司所提交的证据明显不足以证明投资公司欺诈的事实。
对于举证责任的分配，科技公司与投资公司都对自己的主张与抗辩进行举证。投资公司以监管公司出具的报告作为主要证据，并以股市历史行情作为辅证，较好的证明了该公司按照合同的约定履行了谨慎、勤勉的管理人义务。投资公司亦对两笔投资失误的原因进行了分析。反观科技公司仅以两笔高买低卖的股票交易作为主要证据，所提交的证据明显不足以证明投资公司未尽善良管理义务的事实，应承担举证不能的法律后果。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百零六条第一款有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。
《中华人民共和国证券法》（2013年6月29日）
第二百一十条证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。
《中华人民共和国证券投资基金法》（2012年12月28日）
第九条基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金从业人员应当依法取得基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。
《中华人民共和国信托法》（2001年4月28日）
第五条信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利息和社会公共利益。
国务院《期货交易管理条例》（2012年10月24日）
第三条从事期货交易活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。
五十九、委托理财的保底条款是否有效？
【宣讲要点】
1.保底条款的类型
委托理财合同具有一定的专业性，在合同中通常以较为专业的术语对合同条款进行表述，但只要经过仔细阅读，我们就不难发现这些条款中存在一些共性的内容，其中保底条款是最为隐蔽且重要的。委托理财合同的保底条款通常有如下几种表现形式：一是保证本息最低回报条款。委托人与受托人约定无论盈亏，委托人除了保证委托资产的本金不受损失外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率，对于超出部分的收益，双方按照约定比例分成。二是保证本金不受损失条款，委托人与受托人约定无论盈亏，委托人保证本金不受损失，对于收益双方按照约定比例分成。三是受托人承诺填补损失。双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在资产发生亏损后，受托人向委托人承诺补足部分或全部本金损失。此外，实践中还存在受托人保证本息固定回报的条款，这部分属于民间借贷的范畴，本部分不再多做论述。
2.保底条款的效力
相当长的一段时期里，委托理财合同中保底条款的效力通常会被认定为无效。其原因无外乎以下几种。首先，保底条款有悖于民商法基本原理。委托理财是以委托代理关系为法律构成，根据委托代理制度，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，不承担因不可归责于代理人的事由造成的被代理人损失的责任。如果肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理制度。其次，保底条款违背民法的公平原则。合同中因保底条款的存在而产生了严重不对等的民事权利与义务，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。承诺给付无法兑现的保底收益会让受托人孤独一掷的选择非法占有资金，从而最终导向非法集资。最后，保底条款违反市场基本规律。保底条款虽然属于当事人自治的范畴，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在。脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款，将投资风险完全转嫁给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资者非理性的将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能，并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。
因保底条款属于委托理财合同的目的条款或是核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。值得注意的是，随着商事审判理念的深入，保护当事人意思自治逐渐成为趋势。近些年，已经出现个别认定保底条款有效的案例。笔者认为，保底条款的设置虽然出自当事人真实意思表示，但考虑投资亏损并非一方当事人单独过错所致，而多因市场走势变化所引发，因此不应将所有投资风险的全部损失归责于某一方面当事人。
【典型案例】
原告姚某与被告蔡某签订了为期三个月的资产委托管理及监管合同，合同中约定：蔡某的委托投资范围包括深、沪交易所发行或交易的有价证券；姚某承诺蔡某委托资产的年投资收益为12%，不足部分由姚某补足；姚某保证三个月后蔡某账户资金余额为154.5万元，其中本金为150万元，收益为4.5万元。姚某在取得蔡某的委托资金账户的操作权后，即将该账号转委托给左某，并依据与蔡某签署的合同中的条款，与左某同样做出约定：在委托期间如出现亏损，由左某负责全额赔偿。
三个月委托期限届满后，左某操作的蔡某的资产亏损112252元。在左某的要求下，姚某与蔡某又续签了三个月的合同，续签的委托资产为100万元。同日，蔡某从委托账户中转出资金54.5万元，其中4.5万元为投资收益。留存动态总资产为838608.74元，姚某认可此为蔡某的100万元，其余条款与前相同。左某再次操作账号两个月后资产已经亏损二十余万元，达到合同中约定的平仓线，姚某的风险保证账户被要求强行平仓并被支取22.6万元汇入蔡某的账户。其后姚某的账户再次由于强制平仓支取24108元汇入蔡某的账户。蔡某的账户现有资金1016333.56元，其中16333.56元为投资收益。姚某认为因保底条款导致合同无效，蔡某所提取的保底投资收益应该退还给姚某，故起诉至法院请求返还保底投资收益及利息。
法院经审理认为，从姚某与蔡某签订的资产委托管理及监管合同的实际内容看，双方之间的合同具有金融类委托理财合同的性质，金融类委托理财合同的投向市场是高风险的证券市场，合同中有关投资收益的约定具有保底条款的性质，该约定违背了民法之公平原则，应属于无效。因保底条款系金融类委托理财合同的目的性条款和核心条款，故保底条款无效导致合同整体无效。
【专家评析】
本案中，对于合同的定性问题上存在争议。一种意见认为合同约定了固定收益率，实质上符合借款合同的要件，应当认定为名为委托理财，实为借款合同。第二种意见认为因合同中约定该款项的特定用途，即只能用于证券投资买卖，故不应当认定为借款合同。合议庭最终采用了第二种思路。
本案中，对于委托理财合同中约定的保底条款是否有效，仍然存在不同观点。
一种观点认为，从意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规相关规定的情形以外，应认定其有效。其理由是：一方面，《合同法》规定合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制性规定并不抵触，因此不应认定为无效。另一方面，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反，受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其毕竟向对方做出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，势必产生损失的过错分担问题，这样等于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。
另一种观点则认为带有保底条款的委托理财合同无效。首先，从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属代理关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险共享利益，否则违背公平原则。其次，委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。最后，从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。
最终法院支持了第二种观点，由于委托理财合同整体无效，双方当事人应当根据各自过错承担损失。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国证券法》（2013年6月29日）
第一百四十三条证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。
第一百四十四条证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
第一百四十五条证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
国务院《期货交易管理条例》（2012年10月24日）
第二十五条期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。
中国银行业监督管理委员会《信托公司管理办法》（2006年12月28日）
第三十四条信托公司开展信托业务，不得有下列行为：
（一）利用受托人地位谋取不当利益；
（二）将信托财产挪用于非信托目的的用途；
（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；
（四）以信托财产提供担保；
（五）法律法规和中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（2009年4月24日）
第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。
北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》（2007年4月21日）
四、金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。
六十、委托理财协议无效后资金损失如何承担？
【宣讲要点】
1.合同有效时的责任承担
委托理财合同是目前最容易被认定为无效的合同之一。签约的双方必须小心谨慎的绕开国家金融监管下所禁止的投资范围，又要避免保底条款可能导致合同整体无效的窘境。无论审判理念是否会向尊重当事人意思自治的方向前进，至少目前为止，当我们与他人签订委托理财合同时，都必须要谨慎小心，避免日后走向法庭时面对无法预知的裁决。
我们有必要先了解当委托合同有效时责任承担的方式。《合同法》第406条关于有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应当在扣除合理报酬后，将剩余部分全部返还给委托人。若受托人对损失存在过错，则应当酌情减少其报酬。对于委托资金的损失，应当依据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依照委托代理制度的一般法理，委托理财投资损失应当由委托人自行承担。但是如果受托人因违约行为、侵权行为或未尽谨慎的注意义务而存在过错的，受托人应当对该损失承担赔偿责任。
2.合同无效时的责任承担
在委托理财合同无效时，法律后果可以参考《合同法》第58条。合同法规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。目前绝大多数的做法是，委托理财合同无效后，受托人应当将委托资产本金返还于委托人，并按照中国人民银行规定的贷款利率支付相应的预期利息损失。如果存在收益部分（这种情况在审判实践中发生的非常少），委托理财合同被确认无效后，因委托理财合同所获得的收益应当优先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付的必要管理费等费用后，余额归委托人所有。
如此规定的合理性何在？笔者认为这是裁判者在寻找一个平衡的原点。通常只有在委托理财活动中，受托方的操作让委托方"赔了钱"，才会引发诉讼。我们应该认识到，在风云突变的股票或是期货市场，受托人常常不是因为过错导致"赔钱"，然而遭受到严重损失的委托人肯定不会就此善罢甘休。一旦双方上了法庭，委托人最大的期望就是拿回本金。在合同无效的前提下，法院通常会判决受托人当将委托资产本金返还于委托人，并支付最基本的利息损失。在这场纠纷里，委托人无疑是"赢家"。而受托人则遭受了最大"惩罚"，受托人不但要将市场风险造成的损失自行承担，还要向委托人支付一定的利息损失，正可谓"赔了夫人又折兵"。裁判者确实有惩罚受托人的意思，要知道国家对于金融秩序的维护是通过各大金融机构进行的，尽量减少合法或是非法的个人集资行为始终是其追求的目标。当我们个人希望利用自己丰富的操盘经验为他人谋取利益的时候，风险或许已经不远。
【典型案例】
原告胡某与被告梁某签订协议，约定由胡某给付梁某股票投资款30万元，自2007年4月23日开始运作80个交易日，被告梁某必须保证股票投资款30万元不损失，另外尽量保证盈利20%以上。所得盈利三七分成，胡某七成，梁某三成。在协议签订前，胡某通过银行转账方式付给梁某投资款30万元。自2007年9月12日以后，胡某多次找到梁某催要投资款及盈利未果。法院在审理过程中，经释明胡某变更诉讼请求为要求梁某返还股票投资款30万元并赔偿自2007年至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算）并承担诉讼费用。
法院经审理认为，胡某与梁某签订的协议书系由胡某作为委托人将自己的财产交给作为受托人的梁某，由梁某代胡某进行股票投资的委托理财合同，且该协议书中约定了无论盈亏，梁某除保证委托资产的本金不受损失外，还保证支付原告胡某一定比例的固定收益，且超出部分的收益，双方按约定比例分成的保底条款。尽管协议书系胡某与梁某的真实意思表示，但其所约定的保底条款的内容违反了委托合同中受托人只对自己过错造成委托人损失承担赔偿责任的基本法则，因此系无效条款。因胡某以通过协议书的履行获得协议书约定的收益为预期签订此协议书，保底条款的无效将使得胡某丧失协议书的预期利益，协议书无法继续履行，故保底条款无效，其协议书亦属无效。合同无效后，依据合同取得的财产应当依法返还，梁某应当将其依据协议书取得的股票投资款30万元返还给胡某。鉴于胡某与梁某对于上述协议书的签订均具有过错，故酌定由胡某与梁某各自承担一半的诉讼费。除此之外，梁某赔偿胡某利息损失，自2007年4月15日起至实际给付之日，利息按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。
【专家评析】
本案中，首先涉及了保底条款的效力问题。关于保底条款的效力，实践中存在着绝对有效说、条款可撤销说、区分主体说、条款无效说、合同无效说等多种意见。本案原告胡某与被告梁某签订的协议除保证金不受损失外，还保证了最低比例盈余。但是股票存在风险是基本的市场规律，而上述保底条款将股市风险完全交由受托人承担，不但违背市场规律，而且受托人一旦炒股失败，其所承担的赔偿责任完全可能超过受托人通过理财合同所获得的利益，造成了双方权利义务不对等。同时，正如判决书所述，委托合同中受托人只对自己过错造成委托人损失承担赔偿责任，保底条款违反了这一法则。
保底条款无效，委托理财的效力亦应无效。《合同法》第5条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，保底条款的内容是委托理财合同的核心内容，是胡某签订此委托理财合同的目的，也是促使其签订合同的原因。如果认定保底条款无效，则胡某订立此理财合同的目的落空。如果没有保底条款，则胡某失去继续履行合同的意愿，亦不能强迫胡某自愿接受合同其他内容的履行。因此认定保底条款无效后，合同其他部分亦应无效。
合同无效的后果是恢复原状。本案中，胡某与梁某对委托理财合同的签订均有过错，双方应当承担各自的损失。胡某的损失是丧失了取得合同约定的预期利润的权利，而梁某也应当承担其可能承担的本金损失。最终法院认定，梁某向胡某返还30万元本金及利息。这样看来，胡某似乎是处于"稳赚不赔"的有利境地，而梁某则"稍微吃了亏"，这为那些希望以自己丰富的投资经验为他人谋取利益的受托人提出警告，勿要成为他人理财风险的买单人。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（1999年12月19日）
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
六十一、委托理财合同是否可以随时解除？
【宣讲要点】
1.委托理财合同的任意解除权
委托理财合同属于委托合同。合同法第410条规定："委托人或者受托人可以随时解除委托合同。"这是合同法关于委托合同双方当事人的任意解除权的规定。实践中，很多委托理财合同通过特别约定限制或排除合同双方的任意解除权，如合同中约定"任何一方不得擅自解除本合同"、"非重大事由不得无故终止合同"、"理财期限为一年，一年内不得解除本合同"等。对这种约定的效力，存在有效和无效两种观点。有效的观点认为，任意解除权作为一种权利可以被放弃，这种约定没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效。无效的观点认为，委托合同的基础是委托人与受托人之间的相互信任，一旦双方当事人之间的信任丧失，合同的继续履行将变得困难重重。委托合同的这一特点要求法律赋予双方当事人任意解除权，以使合同双方在丧失信任的情况下可以随时解除合同。因此，限制或排除任意解除权的约定违反了委托合同的根本属性，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。
委托理财合同的基础是委托人与受托人之间的信任。如果委托人对受托人的信任不复存在时，强行要求其继续将资金交给受托人运营理财，不利于委托理财事项的完成。而不能完成委托理财事项，受托人也将浪费时间、精力和机会成本。所以，委托人应当有权在信任丧失时撤销或辞任委托。又由于信任丧失属于主观心理状态，无法证明，所以，也就不可能要求解除方在解除合同时证明信任丧失。这就是规定任意解除权的必要性。因此，任意解除权的规定基于委托合同的基本属性而来，不宜由当事人约定排除，类似的排除约定应当认定无效。
2.合同解除的赔偿责任
合同法第410条规定："委托合同因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"也就是说，委托理财合同中，解除方要求解除合同，其应当赔偿被解除方的损失。对于法律规定的"损失"，除了赔偿实际损失外，是否还应赔偿预期收益？根据合同法第113条对损失有所规定，损失包括实际损失和预期收益。由此，解除方应当赔偿被解除方因合同解除而遭受的实际损失和不能取得的预期收益。但是，目前司法判例倾向于不支持扩大化的预期收益。
在委托理财合同中，如果委托人是因为对受托人失去信任而解除合同，那么委托人从签订合同时的信任到解除合同时的不信任，肯定是因为受托人实施了不少导致信任丧失的恶劣行为，例如挪用理财资金或是实施"老鼠仓"行为。这些行为的恶劣程度达到了使委托人不再信任受托人的地步。这种情况下，解除合同的事由一般不会被归责于委托人，此时委托人不应当承担赔偿责任。如果委托人是基于其他原因解除合同的，例如委托人因急用资金要求解除合同。如果解除事由可归责于委托人，则委托人不应对受托人丧失信任，因而在情理上没有解除权。在这种情况下，让委托人对受托人赔偿损失，并支付包括预期收益的全部报酬更符合法律的理念。
【典型案例】
甲公司与张某签订《委托理财管理协议》，协议约定：鉴于甲公司在资产运营方面具有专业能力，张某委托甲公司为其提供资产管理服务，委托资金共计人民币100万元，委托期限为1年；甲公司保证当年收益率不小于9%，如达到目标则收取一定的管理费用。协议同时约定：非经双方协商一致，任何一方不得擅自解除本合同。半年后因张某急需用钱，发函通知甲公司解除前述协议并要求退还委托资金100万元。甲公司收到前述函件后，认为张某单方解除协议的行为没有法律依据，且给其造成了经济损失，要求扣除预期的管理费用。
法院经审理后认为本案的焦点问题：张某是否有权利解除协议及甲公司主张的预期的管理费用能否得到支持。对于前述问题，法院经审理认为：根据《合同法》之规定，委托方及受托方都可以随时解除合同，甲公司和张某在协议中约定的排除任意解除权之条款违反了《合同法》关于解除权的规定，应属无效条件。据此，张某有权单方解除协议。另根据《合同法》第四百一十条规定，合同当事人一方解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任，但对"赔偿损失"的范围不宜扩大，即不应包括预期可得利益。据此，法院最终未采信甲公司的抗辩理由。
【专家评析】
本案中，双方争议的焦点主要在于《合同法》规定的任意解除权能否由合同排除适用。笔者赞成合同中排除任意解除权的条款应属于无效的观点，理由如下：
首先，任何合同均为两方以上的当事人达成的合意，以期使得各方当事人均愿意处于合同义务负担之中，但当各方当事人履行不能或是履行成本过高时，应该赋予合同各方当事人解除权，否则将有悖于《合同法》所规定的合同自由原则及诚信原则。其次，委托理财合同是以人身关系为基础，以信任为纽带的合同。当合同当事人之间的信任基础不复存在时，将使得合同当事人的履约成本及监督成本无限制增高，同时，亦有悖于委托合同当事人缔约的初衷，致使合同当事人的利益无法保障。最后，关于《合同法》第410条的规定是否属于效力性强制规定并不影响任意解除权排除之约定条款被认定为无效条款。合同条款无效不一定属于违反效力强制性规定而被认定为无效，其还存在着排除相对方的主要权利或是违背特定的合同属性而被认定为无效。故任意解除权规定是基于委托合同的基本属性而来，不得由当事人约定排除。
委托理财合同基于法定的任意解除权的规定而解除的，其解除基础不属于因违约而解除，故在合同解除后，不存在违约责任适用的余地。也就是说，如果双方在合同中约定了解除合同的违约责任，亦属于无效的条款。那么，被解除方的利益如何来保护呢？根据《合同法》第410条规定，解除方依法负有向相对方赔偿损失的民事责任。至于"赔偿损失"的范围，从目前法院的司法倾向可以看出，"损失"原则上是不包括相对方的可预期利益的，也就是说赔偿范围为：合同相对方的直接损失，预期利益损失无法获得支持。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
六十二、信托类理财产品中的法律风险有哪些？
【宣讲要点】
1.信托类理财产品的法律关系
随着各大银行纷纷突破传统存贷业务的局限，我们可以在金融市场上看到越来越多的各类理财产品，其中信托类理财产品占了很大部分。信托类理财产品是指银行通过发售理财产品向客户募集资金，然后将募集的资金委托给信托公司，设立以银行为委托人、以信托公司为受托人、以理财资金为信托财产的信托，由信托公司按照银行意愿以其自身名义对理财资金进行投资、管理和运用，并取得收益。
信托类理财产品的法律关系较为复杂，一般可以分为三层法律关系。第一层是银行与客户之间的关系。对于保证收益型理财产品，客户与银行建立的是借贷合同关系，其原因在于保证收益理财产品约定了银行承担风险，客户获得的是本金和固定收益。对于非保证收益型理财产品，由于此类产品客户承担最终的风险，银行与客户之间存在是一种类似于信托关系的委托关系。由于银行不能从事信托业务，因此有学者将两者的关系定义为委托关系。第二层法律关系是银行与信托公司的关系。在这一层法律关系中，银行从受托人变为委托人，将募集到的客户资金转托给信托公司，与信托公司签订信托协议，规定双方权利义务。第三层法律关系是信托公司管理运用信托财产，运用方式不同则产生不同的法律关系，信托公司与各类被投资的公司签订投资协议，从中赚取投资收益。
2.信托类理财产品的法律风险
信托理财产品与储蓄不同，具有较高的风险。我们在购买信托类理财产品时，与银行的关系最为紧密，因此银行相关环节最容易发生侵犯客户权益行为。目前看来主要有如下几种法律风险：一是银行未能履行风险控制义务，向不适格的投资者推荐产品。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定银行应根据不同客户群销售相对应的产品。在实践中，部分银行在没有充分了解客户风险承受能力的情况下，盲目推荐不适合客户的产品，造成客户损失。二是银行未履行告知义务，存在信息披露瑕疵。大部分投资者在面对晦涩难懂的专业术语和冗长的产品介绍时，都无法快速准确的理解其真正含义。因此，投资者更多的是依赖银行工作人员的介绍。但有些工作人员为了追求业绩，忽略或银行可能引起潜在风险的事实，扩大理财产品的收益。当投资者购买理财产品后，银行选择披露的信息过于简单且不及时，披露的方式也并不规范，有些在网页上公布，有的则在营业大厅中公布。三是信托公司对项目审核不严，银行理财计划与信托计划不匹配。因信托计划与理财产品计划的生效时间不同、信息披露内容不同、利润分配不同产生的纠纷时有发生，但因取证的困难，最终进入诉讼程序的相对较少。
【典型案例】
2007年，吴某购买了某银行"金猪宝贝"理财产品。该产品挂钩美国上市的四家股票，包括雅培、美泰玩具、迪士尼和儿童天地等，设计于2009年12月3日到期，为投资者提供100%本金保障；投资者每半月可在指定赎回日根椐届时公布的赎回价格提前赎回。吴某在《个人理财适应性测试》、《投资确认声明》、《市场联动系列客户协议》、《动态回报投资-市场联动系列［股票挂钩投资帐户］》、《开户申请表》等文本上签字，并投入人民币10万元。2008年3月28日，银行因吴某反映投资收益等事由回函称：因受美国次贷危机等影响，该理财产品目前收益为零。吴某向法院提起诉讼，请求撤销双方签订的理财产品合同，银行赔偿经济损失3500元。
法院经审理认为，吴某提出要求撤销系争"金猪宝贝"理财产品合同的两项理由，均不能成立。银行推出"金猪宝贝"理财产品，事前曾向银行监管部门备案。合同文本中格式条款的各主要部分，文字表述并无歧义，可以达到投资者理解的程度。作为到期保本型的理财产品，其收益结构、提前赎回的计算方法等内容，没有导致该项投资业务关系中委托人与受托人的利益失衡，更无免除受托人过错责任和主要义务的违法条款。
从主观要件分析，一方面，投资者对于金融理财产品的投资风险较银行储蓄高这一事实本应有预期，对于特定投资产品的盈亏预期，也应当作出合理的判断。另一方面，银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款，同时还应履行必要的告知义务。本案中，吴某在投资决策前已经通过了银行的相应测试，吴某所选取的理财产品特点与测试结果相符。吴某签署的《投资确认声明》已将投资风险予以揭示，吴某本人虽未亲自抄录确认风险揭示，但其在同一页上签名以及在《投资确认声明》上签名的事实，足以佐证银行已履行了风险告知义务。对于吴某声称其未看到合同条款就签字的事实，吴某作为一名理财委托人在未阅看到理财产品内容的情况下就草率签字，显然不符合投资者应有的谨慎态度，从吴某投资保本型理财产品的行为来看，更是难以想象的。因此在主观要件方面，吴某所称的显失公平的理由，难以成立。关于是否构成重大误解的问题，吴某的理由是银行将不属于"金猪宝贝"理财产品的销售群作为推销对象，违反备案文件。但备案程序并非审批程序，且"主要定位于工薪白领以及中小企业主"并不是指仅限于该类人群，因此只要委托理财合同签约人的意思表示真实，在销售对象方面，不存在重大误解的问题。综上所述，委托理财合同的签订和履行系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。
【专家评析】
在实践中，银行委托理财合同容易造成委托方和受托方的信息不对称问题。在银行理财产品的销售中，由于有销售任务的压力和销售业绩的刺激，部分销售人员经常有意无意地向投资者弱化风险而强化收益。同时理财产品在售出后，部分银行不向投资者披露理财资金的详细运用情况以及投资组合与风险收益变化情况，这使得投资者对理财资金的操作情况及风险状况一无所知。银行与投资者在理财产品运作中的信息不对称，导致投资者对于理财产品的收益与风险产生错误的认识和判断，使其在追求高收益的同时，低估、忽视了其中隐含的风险。
但是，银行委托理财合同，作为一种商事委托，与一般情况下的委托合同有所区别。首先，传统委托合同是委托人向受托人提出要约，而银行委托理财合同中，是由受托人准备好格式合同由受托人向委托人发出要约。其次，一般情况下的委托合同往往是单一或零散进行，并不具有较强的商事委托特征，而银行委托理财合同是由受托人设计好委托理财合同，双方均从商业利益考虑，具有较强的商事委托特征。最后，银行委托理财合同中，作为受托方的银行往往是主动的地位，而委托方处于相对被动地位，双方存在一定的信息不对称的情况。而一般情况下的委托合同，委托方主动将相关权限委托他人代为行使，信息上把握主动权，并不存在信息不对称问题。因而，委托理财合同是为当事人双方的商事盈利目的而设计的，具有明显的商事委托特征。作为购买委托理财产品的委托人，所从事的是投资行为，其行为构成商行为，而非一般个人所从事的储蓄行为，因而，应当具备较储蓄合同中民事主体更高的注意义务。
本案中，银行委托理财合同中的"风险提示"从程序上应当由受托人向委托人进行风险提示后，由委托人亲笔抄录，从而体现银行作为受托人的风险提示义务，以及客户作为委托人的审慎注意义务。本案"风险提示"抄录系在吴某口头授权下，由银行人员代为填写，吴某随后在该页文本上签字确认该委托行为而完成的。尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求，在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵，但未达到违反告知义务的严重程度。吴某的签字确认，亦表明其在缔约时已认识到该委托理财产品存在一定的商业风险。此外，在银行委托理财合同的签订过程中，委托人能否做出符合内心意愿的意思表示，一方面依赖于银行进行全面、准确的信息披露，另一方面依赖本人应承担的审慎注意义务。本案中，委托人做过《个人理财适应性测试》，该测试能够证明委托人足以认知自己的行为并意识到该行为的后果，且受托人给予了委托人较为合理的确认其行为有效性的思考时间，委托人并未在此时间内提出异议。委托人以重大误解主张撤销合同难以成立。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
《中华人民共和国信托法》（2001年4月28日）
第十一条 有下列情形之一的，信托无效：
(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；
(二)信托财产不能确定；
(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；
(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托；
(五)受益人或者受益人范围不能确定；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第二十九条受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。
第三十六条受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。
第五十条委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。
第五十一条设立信托后，有下列情形之一的，委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权：
（一）受益人对委托人有重大侵权行为；
（二）受益人对其他共同受益人有重大侵权行为；
（三）经受益人同意；
（四）信托文件规定的其他情形。
有前款第（一）项、第（三）项、第（四）项所列情形之一的，委托人可以解除信托。
第五十三条有下列情形之一的，信托终止：
（一）信托文件规定的终止事由发生；
（二）信托的存续违反信托目的；
（三）信托目的已经实现或者不能实现；
（四）信托当事人协商同意；
（五）信托被撤销；
（六）信托被解除。
第五十七条信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。
第五十八条信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（2009年4月24日）
第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称"采取合理的方式"。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（2005年11月1日）
第二十八条在理财计划的存续期内，商业银行应向客户提供其所持有的所有相关资产的账单，账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况。账单提供应不少于两次，并且至少每月提供一次。商业银行与客户另有约定的除外。
第二十九条商业银行应按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料，相关客户有权查询或要求商业银行向其提供上述信息。
第三十七条商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。
商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。
第四十条商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达；对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。
六十三、互联网金融下委托理财合同的受托人是谁？
【宣讲要点】
1.互联网委托理财合同的法律关系
近些年，互联网金融风起云涌，阿里、腾讯、百度等互联网巨头纷纷与各大基金公司协作推出各种基金理财产品。在传统模式下，基金公司直销渠道仅仅占其销售渠道的30%，而银行销售渠道所占份额远远大于直销渠道。在进入到互联网金融时代后，互联网平台对于各大基金公司来说成为了巨大的销售渠道。当我们在使用余额宝、百度金融理财、微信理财通等工具时，很少有人会关心其背后的服务协议。通过仔细阅读服务协议，我们可以认识到购买互联网理财产品时可能存在的法律风险。
金融网络平台（我们将各种金融理财工具称之为金融网络平台）、基金公司与投资人形成三方的法律关系。一是投资人与金融网络平台形成技术服务合同关系。金融网络平台的主要义务为：为投资人提供网络平台，该网络平台可以与金融机构系统相连；将金融机构相关理财产品在网络平台上进行展示和推介；根据投资人的指示，进行理财产品交易的提交、资金的划转、信息查询等技术服务。二是投资人与基金公司形成金融委托理财合同关系。基金公司的主要义务为：按照基金合同的规定运用基金资产投资并管理基金资产；及时、足额向投资人支付基金收益；编制基金财务报告，及时公告，并向中国证监会报告；计算并公告基金资产净值及每一基金单位资产净值。三是金融网络平台与基金公司形成服务合同关系。金融网络平台为基金公司提供网络平台服务，基金公司可以根据流量或是基金认购数额向金融网络平台交纳一定的费用。
2.互联网委托理财合同的法律风险
传统金融模式下，金融机构的客户可以适用《消费者权益保护法》，知情权是《消费者权益保护法》规定的消费者基本权利之一。由于金融产品与服务的专业性、技术性非常强，金融机构往往会可以回避潜在风险、责任分配等信息，在交易时普遍采用格式条款的方式订立合同。因此，对于金融机构而言，保证交易信息的真实性、对格式条款进行提示、风险管控是其基本义务。
在互联网金融的模式下，金融网络平台作为金融信息提供的中间人，相对于投资者而言，仍然处于较为优势的地位。金融网络平台是否负有和金融机构同等的信息披露义务，若发生纠纷时，金融网络平台是否需要就虚假信息承担责任，这种责任属于过错还是无过错责任，在目前的法律框架下都没有明确的答案。目前，金融网络平台的服务条款一致的免除了自己对交易风险的责任，对于金融交易信息的准确性、真实性也不负保证责任。例如，某网络公司的《服务条款》做出了如下规定，"本公司及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道，本公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方，不对理财产品购买协议的协议方的任何口头、书面陈述或者向支付宝网上传的线上信息之真实性、合法性做任何明示或暗示的担保，或对此承担任何连带责任，不对相关金融机构及任何第三方的法定义务和/或契约责任承担任何连带责任；本公司亦无义务参与与理财产品协议交易资金划转及支付环节之外的任何赔偿、纠纷处理等活动。"金融网络平台无一例外的在服务条款中将自己放在了独立的第三方位置，只提供交易平台，不负有审查义务和保证责任，亦不存在连带责任或补充责任的问题。对于投资者的救济只能依据《合同法》关于格式条款解释规则的规定，而在互联网的场景下又缺失了面对面的风险提示和条款解释行为，因此，互联网下的金融投资者具有比传统金融交易方式更大的风险。
【典型案例】
2013年10月，某互联网公司与某基金公司联合推出互联网与基金融合的理财产品。该理财产品上线当日销售量即超过10亿，购买用户超过12万，不少投资者表示是因看中互联网公司在宣传中所介绍的"该产品年化收益率将高达8%"。但是，投资者在互联网平台上购买该理财产品时，当日的实际收益率并未达到8%。有部分投资者和媒体质疑该互联网公司涉嫌虚假宣传，随之证监会也正式介入调查。
证监会经调查查明，该互联网基金产品的销售行为应属于合法。证监会认为该基金公司与互联网公司报备的业务合作并未涉及8%保本保收益等违规内容；其投资人交易账户开户、申赎交易、资金支付清算以及后续客户服务等各个基金销售业务环节均由基金公司完成，互联网公司仅起到流量导入的作用，未参与基金销售业务。证监会对违规行为做出了解释，如果该互联网平台方未取得基金销售牌照，但收取开户费，即属于销售行为，这种销售行为才有可能违反法律法规的规定。
此外，证监会还表示，为了有效保护投资人合法权益，需要加强对于基金产品相关的互联网平台理财账户业务的监管，以强化其"卖者有责"的意识，具体有以下几点：一是基金产品的宣传推介，要对基金产品的收益特征、风险属性进行准确、全面和充分的披露，不得片面强调收益而无视风险提示，基金产品的宣传推介材料应由基金管理公司或者基金销售机构制作，其它任何机构不得擅自制作基金产品的宣传推介材料；二是互联网平台在为客户提供理财账户服务时，应就其客户账户收益的构成、先决条件、适用情形等做全面、真实、准确的表述和列示，不得与基金产品收益混同；三是部分互联网平台的理财账户业务已具有金融产品属性，对于其中涉及非法证券活动的，将依法予以打击，以保护投资者合法权益、维护市场秩序。
【专家评析】
《证券投资基金销售管理办法》将基金销售所涉机构分为"基金销售机构"和"基金服务机构"。"基金销售机构"包括基金管理人，在证监会注册的商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及证监会认定的其他机构。而基金服务机构则是提供基金销售的支付结算、结算资金监督、份额登记等相关服务。从上述的规定不难看出，我国严格区分基金"销售"和"服务"机构。基金销售机构仅仅限于几类法定机构，且须经证监会注册，具体销售业务只能由基金销售机构从事，未取得销售资格的基金服务机构，包括第三方网络金融平台，都不得涉足基金的销售业务。
那么本案中的互联网平台的提供商应属于什么角色定位呢？根据《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》规定，为拓宽基金销售渠道，第三方电子商务平台经证监会备案可以在通过互联网开展的基金销售活动中，为基金销售提供信息技术方面的辅助服务，但第三方电子商务平台自行开展基金销售业务的，应取得基金销售业务资格。
故此，根据互联网公司提供的服务协议可以看出，本案中的互联网公司应属于"提供信息技术方面的辅助服务者"。在形式上，互联网公司并非基金销售机构，而应属于基金服务机构，因此互联网公司与基金公司的销售行为属于合法有效。需要注意的是，互联网金融平台通常会以较为夸大的手段宣传其网络平台的高额利润回报，甚至会让投资者误认为网络服务平台是资金的实际管理运营者。对此，证监会已经通过法规严格限制网络服务平台出现的不合理宣传，同时，法规还规定因第三方电子商务平台原因导致基金投资人合法权益受到损害的，其经营者应当承担赔偿责任，进一步明确了互联网金融平台的法律责任。主要注意的是，作为普通投资人在购买互联网理财产品时应仔细浏览相关服务协议，时刻警惕互联网金融理财中可能出现的风险。
【法条指引】
中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售管理办法》（2013年2月17日）
第二条本办法所称基金销售，包括基金销售机构宣传推介基金，发售基金份额，办理基金份额申购、赎回等活动。
基金销售机构是指基金管理人以及经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）及其派出机构注册的其他机构。
其他基金服务机构就其参与基金销售业务的环节适用本办法。其他基金服务机构包括为基金销售机构提供支付结算服务、基金销售结算资金监督、份额登记等与基金销售业务相关服务的机构。
第三十三条的相关规定，基金宣传推介材料必须真实、准确，与基金合同、基金招募说明书相符，不得有下列情形：
（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（二）预测基金的证券投资业绩；
（三）违规承诺收益或者承担损失；
（四）诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构，或者其他基金管理人募集或者管理的基金；
（五）夸大或者片面宣传基金，违规使用安全、保证、承诺、保险（放心保）、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述；
（六）登载单位或者个人的推荐性文字；
（七）中国证监会规定的其他情形。
中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》（2013年3月15日）
第一条为了进一步拓宽公开募集证券投资基金（以下简称基金）的销售渠道，保障基金销售机构在第三方电子商务平台上基金销售活动的安全有序开展，维护基金投资人合法权益，根据《证券投资基金销售管理办法》等有关法律法规，制定本规定。
第二条本规定所称第三方电子商务平台，是指在通过互联网开展的基金销售活动中，为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统。
第三条基金交易账户开户、宣传推介、基金份额的申购（认购）和赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理等基金销售服务应当由基金销售机构提供。
第三方电子商务平台可以为基金销售机构开展基金销售业务提供辅助服务。第三方电子商务平台自行开展基金销售业务的，其经营者应当取得基金销售业务资格。
第四条第三方电子商务平台为基金销售机构的销售业务提供辅助服务的，其经营者应当按照中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的规定进行备案；未报中国证监会备案的，第三方电子商务平台经营者不得开展相关业务。
第十二条基金销售机构与第三方电子商务平台经营者、投资人身份认证和支付结算等相关服务提供商应当签署合作协议，明确约定各自在基金产品销售、投资人服务、信息安全保障、风险控制、技术支持等方面的权责义务，确保分工清晰、责任明确。
基金销售机构与第三方电子商务平台经营者的合作协议还应当包括协议到期、合作终止以及一方资格被暂停或取消后妥善处理相应业务的方案、违约责任等内容。
因第三方电子商务平台原因导致基金投资人合法权益受到损害的，其经营者应当承担赔偿责任。
中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》（2010年5月19日）
第二条本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：
（一）网络支付；
（二）预付卡的发行与受理；
（三）银行卡收单；
（四）中国人民银行确定的其他支付服务。
本办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。
本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。
本办法所称银行卡收单，是指通过销售点（POS）终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。
第三条非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。
支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。
未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。
六十四、互联网P2P平台下委托理财的法律风险有哪些？
【宣讲要点】
1.P2P网贷平台为何物？
2013年至今，国内掀起了金融创新的热潮，P2P网络贷款平台、第三方支付、众筹网、互联网理财等各种互联网金融模式在我国逐渐成形。其中P2P网络贷款服务平台运行之今，一直行走在灰色地带，便随着诸多质疑，P2P网络贷款平台对传统的金融监管方式与风险控制方式提出了挑战。
P2P网络贷款平台是指个人或法人通过独立的第三方网络平台相互借贷，由P2P网贷平台作为中介平台，借款人在平台发放借款标，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。P2P网络贷款的形成脱离了银行等传统的融资媒介，资金出借人可以明确的获知借款人的信息和资金流向。P2P网贷平台发挥着重要的作用，平台负责充当服务中介的角色，既可以安排多位出借人共同分担一笔借款额度来分散风险，同时也可以帮助借款人以较为优惠的利率条件获得融资。为了拓展出借人客户，提高平台的交易量和知名度，P2P网贷平台引入了担保机制，通过自身作为担保人或引入第三方担保的模式进行经营。P2P网贷平台下各方的法律关系较为复杂，出借方与贷款方之间形成传统的民间借贷法律关系或是委托理财法律关系，P2P网贷平台作为居间人与出借方和贷款方形成居间合同关系或是服务合同关系，有些情况下，P2P网贷平台还要为贷款方提供担保，与之形成担保合同法律关系。
2.P2P网贷平台的法律风险
目前，国家对于P2P网贷平台的法律性质还未有明确的规定，亦没有专门的监管机构对平台进行监管，因此产生了大量的法律风险，这些风险包括：一是P2P网贷平台对借款人的信用评级存在局限性，贷款人可能面临资金无法回收的风险。P2P网贷平台属于新兴产业，进入门槛较低，所以大部分网贷公司缺乏专业的信贷风险管理人员，不具备充分的贷款风险管理能力和资质，容易产生大量的坏账。另一方面，国内社会信用环境不成熟，征信体系不完善，P2P网贷平台无法像银行一样登陆征信系统便捷的掌握借款人资信情况，并进行有效的贷款管理。此外，网贷平台之间数据和信息无法实现共享，很可能出现借款人的信用叠加导致风险增加。二是P2P网贷平台的经营者可能通过虚假增信和虚假债权等手段吸引出借人的资金，甚至将资金挪作它用形成旁氏骗局，最终使出借人利益受损。通过近几年P2P网贷平台突然卷款消失的案件可以看出，部分平台虚构了借款人的信息，利用信息不透明与监管缺失的漏洞，在短期内圈得大批资金并挥霍殆尽，最终导致投资人利益受到严重损害。三是P2P网贷平台可能涉及非法集资与非法吸收公众存款的风险。四是大多数P2P网贷平台都承担了保本付息的担保承诺，容易导致平台资金流动性困难。由于各个平台之间竞争日益激烈，为了吸引出借人，大多数平台都推出了本金保障甚至本息保障计划。这意味着一但借款人出现违约的状况，平台必须用自有资金先行垫付出借人的本金或本息。许多P2P企业的担保额度甚至是注册资本的十倍以上，如此一来，若出现大规模坏账，出借人要求体现，P2P网络平台的自有资金不足以覆盖全部风险时，就会面临流动性困难。
【典型案例】
2014年2月，刘某通过互联网开始关注某P2P网贷平台。经过多个月的观察，该P2P网贷平台的贷款业务从无到有，逐渐增多。这些借贷的期限从1个月到1年不等，年化利率维持在18%-24%之间，远高于同期存款利率和其他理财产品收益率。同时，每当投资者投标成功后，该平台还会给予投资者投标资金1%的额外奖励。在观望期间，刘某始终没有发现该平台的负面信息，甚至在一些大型商业网站上，还刊登了对该平台负责人的访谈。
2014年3月13日，刘某在该P2P网贷平台注册了账号，并通过信用卡投资了一笔借款200元，借款期限为1个月。中标后，平台发送短信和邮件提示，1%的额外奖励也进入刘某的账户。通过查询银行交易明细，刘某发现资金进出都是通过第三方支付平台完成的。刘某认为该平台的资金由较为可靠的第三方支付平台托管，因此开始加大投资数额。
2014年3月14日，刘某用信用卡套现的方式投资了7万多元，借款标的期限仍为1个月，额外1%的奖励也实时转到了刘某的账户。此后到4月1日，刘某先后中标16次，累计投入60多万元，直到信用卡额度用完。
2014年4月13日本是刘某的第一笔投资的回款时间，P2P网贷平台的短信提示投资回报已进入了刘某的平台账户。但当刘某把钱转到自己的银行卡时却没有成功。随后，刘某多次以电话方式与P2P网贷平台联系，最初平台以第三方支付银行端口出现故障为由拖延转款时间，随后刘某发现该平台的固定电话和400电话都已无人接听。
随后，各地警方陆续接到报警电话，深圳警方开始立案侦查。经查，该P2P网贷平台的工商注册地址为虚假注册地址，现该网贷平台的负责人及管理人已经杳无音信。与之合作的第三方支付平台公司也仅仅对该P2P网贷平台进行了形式上的审查，便与之签订了第三方支付合同，对于P2P网贷平台的行踪亦无从掌握。此外，该P2P网贷平台还涉嫌诈骗、非法集资、信用卡套现等违法行为，这为P2P网贷投资人敲响了法律风险的警钟。
【专家评析】
本案中，对P2P网贷平台监管体系的缺失是造成刘某投资理财损失的主要原因之一。P2P网贷中，借贷双方的资金需要通过中间账户操作，以处理投资人和借款人之间大量的资金往来，但中间账户的资金和流动性情况处于监管真空的状态。例如，本案中的P2P网贷平台对外宣称采用对接第三方支付平台的方式实现资金托管，看似安全方便，但事实上在安全性的问题上出现了很大的漏洞。P2P网贷平台只是在第三方支付公司开设一个对公虚拟账户，然后让P2P网贷平台注册用户充值到平台，尽管用户看到自己在平台用户的资金情况，但这部分资金是沉淀在平台的对公虚拟账户。第三方支付平台没有权限也没有义务对P2P网贷平台进行监管，资金的调配权仍然在P2P网贷公司手中。此外，本案中的P2P网贷平台没有严格的资金收集、管理和使用程序，没有妥善保管资金安全的相应制度规范，导致P2P网贷公司的业务人员或是公司本身能够轻易的挪用平台用户充值的资金，存在很高的道德风险。本案中P2P网贷平台卷款外逃就是资金监管缺位导致法律风险的最好例证。
部分运营良好的P2P网贷平台同样面临较大的法律风险。绝大多数网贷平台为了吸引人气，通常会以提供平台担保的模式为出借人的资金安全提供保证。在投资人与借款人达成的借贷协议中一般会有这样的本金保障条款"贷款到期时，如果出借人无法收回本金和利息的，可以将债权转让给平台，平台会先行垫付本金给出借人，后将此笔坏账划入平台自己名下，再由平台对贷款人进行追偿。"实际上，当P2P网贷平台利用自身资金履行本金保障条款时，就已经介入了出借人与借款人之间的交易，形成了第三方交易主体。平台一但承担了过多的代偿义务后，就可能导致担保风险过于集中。当自身资金难以垫付逾期贷款的本金和利息时，就会导致平台面临流动性困难，产生经营困境，从而给投资人带来更大损失，引发系统性风险。此外，这种本金保障条款制度亦会使投资人产生投机心理，因为既然P2P公司承诺保本保息，投资期限长短和收益率高低就成为投资人更加关注的因素。在这种制度下，投资人不再用心考察贷款人的信用状况和资金情况，而是力求将债权尽快脱手兑现，以防P2P网贷平台实力不够导致坏账过，无法真正履行其保本保息的承诺。
P2P网贷平台公司本身还具有厌诉的特点。当P2P网贷平台购买完不良债权后，通常希望通过自己的法务人员将欠款追回，而不会选择大规模的诉讼，请求法院判令欠款人偿还借款。其主要原因在于，P2P网贷平台不愿进行公开的诉讼，亦不愿公开平台真实的贷款逾期率，以防止引起投资人不必要的恐慌。若因短期内资金大量撤离，会对网贷平台的资金流动性给予致命的打击，其打击力度会远大于几笔无法追讨的坏账造成的破坏力。
【法条指引】
最高人民法院《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日）
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间"会"、"社"等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为"以非法占有为目的"：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的"擅自发行股票、公司、企业债券"。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
中国银行业监督管理委员会《电子银行业务管理办法》（2005年11月10日）
第二条本办法所称电子银行业务，是指商业银行等银行业金融机构利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络，以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络，向客户提供的银行服务。
电子银行业务包括利用计算机和互联网开展的银行业务（以下简称网上银行业务），利用电话等声讯设备和电信网络开展的银行业务（以下简称电话银行业务），利用移动电话和无线网络开展的银行业务（以下简称手机银行业务），以及其他利用电子服务设备和网络，由客户通过自助服务方式完成金融交易的银行业务。
第三十二条金融机构的电子银行风险管理体系和内部控制体系应当具有清晰的管理架构、完善的规章制度和严格的内部授权控制机制，能够对电子银行业务面临的战略风险、运营风险、法律风险、声誉风险、信用风险、市场风险等实施有效的识别、评估、监测和控制。
六十五、将理财误认为银行存款，理财合同能否撤销？
【宣讲要点】
1.因意思表示错误造成的"重大误解"
在委托理财、保险、信托等涉及理财的合同中，委托人一般只能依据受托人的宣传、广告或标识所提供的有限信息、偏见信息、诱导信息、甚至虚假信息进行理财决策，在此情况下，委托人极易发生冲动行为，从而承担不必要的投资风险。特别是老年人，在理财推销人员的极力劝说下，面对远高于银行存款利息的利益的吸引，有时会盲目的选择风险较高的理财产品，最终不得不面对自己无法承受的风险。在民事领域中，我们将这种行为称之为意思表示存在错误。
意思表示错误的根源在于双方的信息不对称。如果双方可以信息对称，便不会作出这样的意思表示。为了使外在的意思表示与行为人的内心真实意思表示相符，法律规定了"重大误解制度"，从而使错误的意思表示有可能被撤销。我国《合同法》规定，因重大误解订立的合同，当事人一方可请求法院或仲裁机构变更和撤销，以解决合同缔结过程中的信息不对称所导致的对合同一方当事人显著不公平的问题。如果一方当事人对某项事务的某一属性或状况告知对方当事人，但对方不能理解或者理解有误，此种情形就属于主观上的信息不对称。在主观信息不对称中，当误解达到了重大程度则构成"重大误解"。
2.商事行为的外观主义
民事行为注重当事人双方的真实意思表示，而商事行为为了维护交易秩序，更加注意外观表示。所谓外观主义是指商法以双方当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，双方当事人的真实意思与外观意思表示不一致时，以外观意思表示为准，外观意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真实意思表示不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系的稳固，从而造成交易的不安全性。委托理财行为无疑是属于商事行为的一种，应该适用外观主义，因此对于适用"重大误解制度"，委托人在案件审理中不得不承担更高的举证义务，以证实自己存在外观上的意思表示错误。
然而，受托人作为大型的金融机构对于自己的理财产品应尽到更多的说明解释义务，以最大的努力防止意思表示错误的发生。保险公司、银行等金融机构应加大对销售保险、理财产品的业务员的培训，禁止误导销售行为，推销此类产品时必须出示书面的产品介绍和风险提示，避免部分老年人因意思表示错误购买该类产品。对于从事民间委托理财服务的企业和个人，政府应考虑建立市场准入机制，对于受托企业需取得委托理财从业资质，对于受托个人亦应取得理财资质证书，以进一步规范市场秩序。
【典型案例】
2008年7月，年近67岁的高某拿着多年积累的养老金5万元到某银行营业网点存款，银行的工作人员向他介绍并推销一款保险理财产品。工作人员将如下内容向高某讲解，该产品类似于银行存款，并且有理财和保险的功能，产品到期后会分红，一旦购买人生病，保险公司还会给付保险金。高某在听到业务员的介绍后，将5万元全部购买了该保险理财产品。十天后，保险公司向高某送交了保险理财条款，高某并没有留意条款内容。一年后，高某急需用钱，向保险公司支取该笔"存款"，但保险公司表示要依据条款扣除高某3000元作为违约金，否则不予退还五万元。后高某诉至法院，要求保险公司退还5万元并支付利息。
法院经审理认为，高某在签订保险理财合同时已经签写了投保书，在投保书中签字确认其自愿投保，已阅读并了解保险理财条款，保险公司对保险责任条款和免责条款进行了提示说明。保险理财条款还约定，投保人在收到合同后享有10天的犹豫期，即在10天内可以解除该份合同，保险公司将全额退还相关费用。高某在犹豫期内没有行使这一权利。因此法院判决驳回高某的全部诉讼请求。
【专家评析】
本案中，高某年事已高，比较容易轻信宣传，误将投资理财型保险当作银行存款，产生了不必要的麻烦。本案的理财产品是以分红型、万能型、投资连结型为代表的投资理财型保险，其主要功能为保险，兼有理财的功能。该类保险理财产品亦在银行销售，部分老年人到银行存款时，在业务员的诱导销售下，容易将该类产品与存款相混淆，进而购买。在购买后一旦发现认识错误，多数老年人往往要求解除或是撤销保险理财合同并退还全部费用。根据保险法的规定及保险合同的约定，投保人在犹豫期后解除合同，保险公司应按照合同约定退还保险单的现金价值。该类保险产品保险费金额较高，多在5万元以上，保险单的现金价值随着投保时间长短差别很大。一旦投保人解除保险合同，双方对于保险公司退还的费用不能达成合意，纠纷会随之发生。
类似于高某的案例经常发生在老年人的身上。老年人用于投资的款项多是准备用于养老的积蓄，一旦亏损严重将严重影响到老年人的生活和家庭稳定。在借款性质的投资理财案件中，如果受托人能够偿还款项，委托人的损失不会太大。但如果受托人经营恶化，没有财产还债，法院纵使判决支持委托人的诉讼请求，能否顺利执行到受托人的财产存在疑问。在投资理财型保险案件中，投保人通常难以证明保险公司存在误导销售行为，其诉讼请求很难全部获得法院的支持。因此，为了保护自身利益，老年人投资理财应采取稳妥的方式，不要轻易受到高额回报率的诱惑参与风险较大的投资。
【法条指引】
《中华人民共和国民法通则》（2009年8月27日）
第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
（一）行为人对行为内容有重大误解的；
（二）显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第六十条民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
六十六、委托理财合同中监管人应承担什么责任？
【宣讲要点】
1.监管合同的性质
委托理财合同通常是基于委托人与受托人的高度信任为基础的，但实践中有相当一部分委托理财合同是由监管人作为居间人介绍双方签订委托理财合同的。委托人为了保护自身利益，要求具备信息优势和技术优势的证券、期货公司提供监管服务。监管人的监管职责主要包括监督受托资产转移和处置、监督投资方向、通知重要事项、强行平仓、资产移交和收益清算等。
监管合同的性质应属于委托合同。通常监管合同所约定的监管人职责或者义务主要表现为，诸如监督资金划转、风险警戒通知、强行平仓、资产移交和收益清算等，这些都属于委托合同中受托人的事务。监管合同的目的在于保障委托理财合同的履行，监管人的监管实质是提供一种监管服务。此外，监管合同的诺成行、双务性、不要式等特征，均为委托合同法律特征所包容，故将监管合同的法律性质界定为委托合同。另外，由于委托理财合同是具有投资风险的合同，因此将监管合同中约定的监管人承担连带责任或者赔偿责任的条款认定为担保条款，不仅可以更好的体现委托理财的风险性特点，而且能够较好的平衡委托人、受托人和监管人的利益。
2.监管合同中保底条款的效力
监管合同具有从属性。虽然监管合同相对独立于委托理财合同，但相比较而言，委托理财合同是基础合同，监管职责取决于委托人或者受托人的委托，监管合同的设立以委托理财合同的存在为前提条件。在委托理财合同部分或者全部债权债务消灭时，监管合同中的权利义务亦将随之全部或者部分发生消灭。因此，监管合同具有较强的从属性，当委托理财合同无效时，从属合同亦应当随之无效。
监管合同的担保条款应当认定无效。担保条款存在于一部分监管合同中，特别是一些证券、期货公司在监管合同中订有监管人确保委托人投资收益的条款。一方面，《证券法》规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿买卖的损失作出承诺，因此监管合同中的担保条款应该无效。另一方面，《合同法》也在委托合同中作出规定，受托人的行为后果应该由委托人承担。因监管合同性质为委托合同，如果承认监管人担保条款的效力，有违委托合同的基本特征。此外，如果委托理财合同中的保底条款无效，则也应该否定监管合同中担保条款的效力，否则将存在逻辑矛盾。
【典型案例】
某基金会于2003年1月17日与甲公司、某证券公司签订了委托理财协议。协议约定：1.基金会出资3000万元交给甲公司，在证券公司开办资金账号，并将该账户交易操作权交给甲公司进行有价证券投资。甲公司保证基金会投资收益率不低于10％。2.委托期限为一年。3.甲公司投资1000万元作为风险保证金，并在证券公司开办资金账号。协议到期日，如果基金会账户投资本金及收益不足3300万元，不足部分由证券公司直接从甲公司账户划转至基金会账户。甲公司的风险保证金在委托理财期间内，甲公司放弃提取、划转账户中的资金及办理转托管、撤销指定交易。4.如果基金会、甲公司双方投资总额的市值低于3600万元，证券公司通知甲公司，甲公司必须在24小时内追加风险保证金直至投资总额市值达到3600万元。如甲公司未能按以上约定划款，则基金会、甲公司自动授权证券公司对甲公司风险保证金账户进行平仓，并将该账户中相当于基金会账户中所应得的本金及收益不足部分款项划转至基金会账户。5.证券公司是基金会、甲公司双方投资账户监督人，如证券公司不能及时平仓，无法保障基金会本金和收益时，由证券公司及时无条件补足后再向甲公司追偿。
2004年1月至2004年5月，基金会、甲公司与证券公司又签订了三份金额不等，内容详细的委托理财合同。协议到期后，截至2005年4月21日，基金会的账户亏损千万余元。基金会将甲公司与证券公司诉至法院，请求判令甲公司返还协议项下的本金3000万元、回报100万元及自协议期满至付清之日的利息，证券公司对上述损失承担连带赔偿责任。
法院经审理后认为，案件焦点问题为确定委托理财合同和监管合同的效力。对于委托理财合同而言，要确定委托理财协议中保底条款与委托理财协议之间的关系。委托理财协议所约定的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，这既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。因此，委托理财协议中所涉保底条款无效。那么保底条款的无效是否影响委托理财的效力？虽然合同法规定："合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效"，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就案件中委托理财协议之缔约目的而言，委托人基金会除确保委托资产本金的安全外，还包括高达10％的固定收益回报率。因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失。若使合同其他部分继续有效并履行，不仅与委托人的缔约目的相背离，而且丧失了履约意义，将导致极不公平合理之结果。因此，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。
对于监管合同而言，由于监管合同具有附从性的性质，因此本案委托理财基础合同无效，必然导致监管合同无效。同时，该监管合同明显违反法律禁止性规定。证券法规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，由此法院认定监管合同无效。证券公司是否具有过错，过错责任如何分担呢？在基金会不知情的情况下，证券公司未经基金会的同意，与甲公司共同在基金会的账户上实施了资金提取、转账、股票转托管、撤销指定交易等行为，违反了证券公司应当保证客户资金安全的义务，系对基金会财产的侵害行为，上述行为与基金会在本案中的损失具有直接的因果关系。因此对于基金会的损失，证券公司与甲公司具有共同的过错，证券公司应与甲公司共同承担连带赔偿责任。
【专家评析】
本案涉及了在委托理财监管合同无效时，如何确定监管人所承担的民事责任问题。监管人可能承担的责任分为缔约过失责任与侵权责任两种，下面我们分别分析两种责任承担的方式：
一、缔约过失责任。委托理财合同无效或监管合同存在担保条款的情况，都可能导致监管合同无效或部分条款无效。因此，在监管人存在过错而导致合同无效或部分无效时，监管人应当赔偿对方信赖利益损失，即承担缔约过失责任。在监管合同因委托合同无效而被认定无效时，监管人无过错，就不应当承担责任。如果监管人有过错，应当根据其过错大小承担相应的赔偿责任。监管人因无效担保条款向委托人承担责任后，监管人可以向受托人追偿。
二、侵权责任。除了违约外，在实践中通常出现监管人因侵权行为而承担侵权赔偿责任的情形，本案就涉及了侵权责任。监管人有可能单独承担侵权责任，这通常表现为监管人挪用委托理财合同项下的委托资产或违反有关规定划转委托资产，如果造成委托资产损失，监管人应当承担赔偿责任。此外，监管人与受托人可能共同承担侵权责任。这往往体现为监管人与受托人因恶意串通、共同欺诈委托人、操纵市场价格等不正当交易行为损害委托人利益等行为。在此情况下，监管人应当以其自由资金对委托人的损失承担连带赔偿责任。因此，本案法院最终判定对于基金会的损失，证券公司与甲公司具有共同的过错，故证券公司应与甲公司共同承担连带赔偿责任。
【法条指引】
北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》（2007年4月21日）
五、监管人没有承诺保证的监管纠纷，应当根据监管人进行监管的依据，区分不同情况，列明诉讼主体：
1.委托人根据其与受托人、监管人三方共同订立的金融类委托理财合同，单独起诉监管人的，法院应当向原告释明增加被告或第三人，并根据释明后的情形，决定是否将受托人追加为被告或者第三人。
2.证券公司作为监管人一方与受托人和委托人作为被监管人一方订立监管合同时：
委托人依据金融类委托理财合同起诉受托人，又依据监管合同起诉证券公司的，为了便于查明事实，正确认定各方当事人的民事责任，法院可以合并审理；
委托人依据监管合同单独起诉证券公司的，依据监管合同独立性的原则，法院不主动追加受托人进入此诉讼；
证券公司为了自身利益，书面请求法院追加受托人参加诉讼的，可以追加受托人作为第三人进入此诉讼。
3.对于委托人和受托人共同通过授权委托函授权证券公司从事监管事务，委托人或受托人单独起诉监管人的，应当准许。
六、委托人以受托人法人分支机构为被告提起诉讼的，同时将该分支机构所属的法人列为共同被告，应当准许；委托人仅起诉法人分支机构的，法院不主动追加其所属的法人机构为当事人。
七、监管人在订立监管协议时，明知被监管的财产不属于受托人所有或者保证金账户资产并未达到当事人在合同中约定的额度，仍以监管人身份订立金融类委托理财合同或者监管协议的，监管人对委托人财产损失应当承担缔约过失赔偿责任。
八、监管人在履行监管协议时，知道受托人在证券业机构非实名开户或一个资金账户对应多个证券交易账户而未予提示的，监管人此行为构成对法律禁止性义务违反；监管人对委托人的损失应承担相应的过错赔偿责任。
九、监管人存在挪用委托金融类资产合同项下的委托资产或者违反有关规定划转委托资产的，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。
十、监管人违反监管合同约定，未履行及时平仓止损等监管义务造成委托资产损失扩大的，应当对损失扩大部分承担相应的赔偿责任。
十一、监管人与受托人因恶意串通共同欺诈委托人、从事内幕交易、操纵市场价格等不正当交易行为损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。
十二、监管人在监管合同中约定为受托人履行金融类委托理财合同提供担保的，其在受托人不履行义务时应向委托人承担担保责任；合同无效的情形下，担保人承担补充赔偿责任。
六十七、委托理财与非法吸收公众存款行为的法律界定是什么？
【宣讲要点】
1.非法委托理财的特点
由于委托理财业务的法律法规与相关配套制度不够完善，委托理财活动在运行的过程中产生了一系列问题，我们在新闻报道中看到一些打着委托理财旗号的犯罪行为屡屡发生，这给金融市场造成了严重的破坏。非法委托理财类案件往往具有以下特点：一是受托人的主体较为复杂，包括个人、私募基金公司、证券公司、投资管理公司、信托投资公司、保险公司等。从法律上讲，这些机构或个人都没有资格向社会不特定对象吸收存款，但以委托理财之名，通过出具合同与凭证并承诺给以保底收益的方式吸收公共存款，就可以在短期内获取大量资金。二是涉案犯罪数额较大。大多数委托人是自然人，他们在高额回报的诱惑下，把大笔财产送到这些机构手中，妄图获取高额利润。三是委托理财的方式多样，有些较为隐蔽。这些花样繁多的理财合同，其共同点是对客户承诺保底收益，一般是年利在12%以上。有些理财合同还采取阴阳合同形式，即与委托人签订的合同分为正式合同和补充协议两份。在正式合同中不体现任何承诺保底收益的文字，以规避监管，另在补充协议中写明承诺保底收益。四是社会危害性大。非法委托理财行为必然会引发某些金融公司违规操作，甚至一些金融业从业人员都参与到犯罪中。由此产生的委托理财纠纷和经济犯罪不断涌现，许多公司因无力偿还委托理财资金而陷入困境。
2.委托理财与非法吸收公众存款行为的界定
非法委托理财的方式通常以"变相吸收公众存款"行为为主。非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。所谓非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款；另一种是行为人具备吸收公众存款的主体资格，但违法吸收公众存款的行为。变相吸收公众存款是指行为人以存款以外的其他名义吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为。目前直接以吸收存款名义非法委托理财的行为较为少见，大多以投资、集资入股等名义出现，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，在形式上更具有隐蔽性，属于变相吸收公众存款，在本质上与非法吸收公众存款相同。
证券公司、保险公司、信托投资公司等非银行金融机构根据《证券法》规定可以经营资产管理业务，但根据证监会的相关规定，证券公司与客户之间是建立在资产管理合同之上的委托代理法律关系，公司开展资产管理业务必须以客户的名义进行，体现的是客户的意愿，其投资风险是由客户自行承担。鉴于资产管理业务的上述特征，《证券法》明确规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。此外，资产管理业务与变相吸收公众存款的更主要的区别在于资金是否独立管理。如果以资产管理为名吸收资金后，公司统一安排使用，其行为性质就已发生了变化。因此，合法的资产管理与变相吸收存款之间存在两条界限：一是不承诺保本、保收益，二是以投资人名义独立进行使用。当某公司面向社会不特定对象吸纳资金，不仅承诺保本、保收益，且将资产管理资金当作自有资金，统一安排使用时，通常就属于变相吸收公众存款行为。
【典型案例】
2001年6月5日至2004年8月31日，上海某信托、某证券等多家关联公司，采取承诺保底和以22％至1.98％不等的固定收益率与公众签订委托投资协议及补充协议35890份，变相吸收公众存款450亿余元，其中未兑付资金余额172亿余元，涉嫌构成非法吸收公众存款罪。检方还指控，截至2004年4月14日，在唐某等高管人员的决策和指挥下，几家公司累计买入3只股票678亿元，按照移动平均法计算共非法获利98.61亿元。期间，3只股票的最高持仓比例全部高达91.5％以上，自买自卖量占总交易量的最高比例全部在99.83％以上，严重扰乱了证券市场秩序，涉嫌操纵证券交易价格罪。
法院经审理认为，七名高管人员所在的某证券公司未获得国家证券监督管理部门对资产管理业务的专项批准，面向社会不特定的413家单位和不特定的772名个人，以出具承诺书、与客户签订国债委托投资合同、国债购买及托管合同、受托管理合同及补充协议等多种形式，违背国家有关法律规定，以承诺到期后归还委托资产本金，并以支付3%-22%左右固定收益率为诱饵，非法开展资产管理业务，变相吸收公众存款208亿余元，数额巨大，造成案发后尚有68亿余元客户资金没有兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融秩序，其行为触犯了《刑法》第一百七十六条规定，构成非法吸收公众存款罪。
【专家评析】
本案中，该证券公司的非法开展资产管理业务的性质，被认定为是属于非法吸收公众存款而定罪。该证券公司吸收的208亿元，是面向社会不特定的单位和不特定的个人，以出具承诺书、与客户签订国债委托投资合同及托管合同，均对客户承诺了到期后归还委托资产本金并支付3%-22%的固定收益率，违背了《证券法》第143条："证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺"的规定。虽然该公司没有以存款的方式面向社会不特定对象吸收资金，但其承诺履行还本和支付固定收益的义务与吸收公众存款还本付息的性质并无本质不同。按照《非法金融机构和非法金融义务活动取缔办法》的有关规定，该证券公司的行为属未经中国人民银行批准，非法变相吸收公众存款的性质，行为触犯《刑法》的第一百七十六条的推定，构成非法吸收公众存款罪。
本案较为特别的地方在于，自该证券公司成立至2003年9月22日期间，证券公司与部分客户就委托理财纠纷曾产生过民事诉讼。某法院已经做出过生效民事判决，认定证券公司开展的业务除承诺高息和固定收益部分外，委托理财合同合法有效。但需要注意的是，审理刑事案件的法院并不因此认为可以排除非法吸收公众存款罪名。刑事诉讼是独立于民事诉讼之外的，诉讼的目的、机制、证据的规则与民事诉讼具有根本上的不同。就同一事实性质的认定，是否构成犯罪，应严格依照刑法的规定来认定，不受生效民事判决的约束。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》（2006年6月29日）
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年6月30日）
第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。
第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第五条 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。
对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立帐户、办理结算和提供贷款。
第九条对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。
第二十二条设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
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