胡明远

    案情简介

    某县水务公司因其在与香港某公司的合作项目（中外合作制水公司项目）中权利义务失衡，对项目运作完全失控，引起合作纠纷，于2004年8月9日委托浙江泽大律师事务所提供法律意见，浙江泽大律师事务所接受委托后，由本律师和翁国民律师、朱黎律师共同出具了法律意见书，并提供了相关法律行动的专业服务，参与了与香港某公司的重新谈判。

    中外合作制水公司项目已在律师指导和参与下，由中外双方重新谈判达成新的更体现互惠互利、权利义务基本平衡的合作文件，现在合作双方关系和谐，合作项目进展顺利。

    法律意见

    某县水务公司就其与香港某公司在中外合作制水公司项目中合作纠纷一案，于某年某月某日委托浙江泽大律师事务所出具法律意见书，浙江泽大律师事务所接受委托后，指派律师出具本法律意见。

    一、委托人的要求

    1.对委托人在中外合作制水项目中的法律状况作出鉴定与评价；

    2.对改变委托人在中外合作制水项目中的不利法律状况提出法律意见。

    委托人已关注的不利法律状况包括：对中外合作制水项目的操作缺乏必要的监控权，有关项目合作的既有法律文件中合作双方权利义务严重失衡，香港某公司违约而委托人难以制约，委托人包销水价过高且不合理。

    二、本法律意见书的形成

    承办律师审阅了委托人提交的证据，与委托人的相关人员进行了座谈，向中外合作制水公司原总经理了解了相关情况，调查了中外合作制水公司及上海某公司的工商登记档案资料等相关事实；在对事实进行细致整理和分析的基础上，依据我国相关法律、法规和我们所了解的相关法律适用情况，针对委托人的要求，对相关法律问题进行了深入的论证，从而形成本法律意见书。

    三、本案涉及的主体

    某县水务公司（合作中方）

    香港某公司（合作外方）

    中外合作制水公司（合作公司）

    上海某公司（相关方：咨询和国内采购设备）

    某环境工程公司（相关方：国外采购设备）

    Water（相关方：国外采购设备）

    某建筑安装工程公司（土建名义承包方）

    某建筑工程公司（土建实际承包方）

    四、委托人提交及律师调查的主要证据

    1.委托人提交的证据

    ①《中外合作制水公司合同》；

    ②《中外合作制水公司章程》；

    ③《购售水合同》；

    ④《水管租赁合同》；

    ⑤某县水务公司的情况报告；

    ⑥此前其他律师的法律意见书及律师函；

    ⑦中外合作制水公司与上海某公司签订的“工程咨询服务合同”与“制水生产工艺包提供合同”；⑧中外合作制水公司与某环境工程公司签订的“国外设备委托采购合同”，及与Water 签订的“国外设备委托采购合同”；

    ⑨中外合作制水公司与上海某公司的“机械／仪电设备制作及安装合同”，及上海某公司与杭州某工程有限公司的“机械设备制作及安装合同”；

    ⑩中外合作制水公司与浙江省城乡规划设计研究院签订的“建设工程设计合同”、与某县建设监理有限公司签订的“建设工程委托监理合同”、与某建筑安装工程公司签订“建设工程施工合同”；

    B11中外合作制水公司时任董事长与某建筑工程公司董事长签订的“土建施工合同补充协议”2004年4月30日合作双方会谈记录；

    本法律意见书基于对委托人提交的证据及其内容和委托人陈述之真实性的信任而作出。

    2.律师调查取得的证据

    ①包含“验资报告”的中外合作制水公司在工商局的登记档案资料

    ②Water 网站上复制的该公司组织结构图

    ③包含有出资人信息的上海某公司在上海工商局的登记档案资料

    五、证据反映的相关事实

    1.合作合同的相关约定

    2002年9月18日，某县水务公司与香港某公司签订《中外合作制水公司合同》（以下简称“合作合同”）。

    合作合同中确定：中外合作制水公司制水项目由某县水务公司与香港某公司共同以合作方式设立中外合作制水公司建设、经营。

    合作合同约定：项目投资总额和注册资本均为7387万元人民币或等值外汇（约合893.9万美元）。香港某公司出资6524万元人民币或等值外汇（约合789.4万美元），占注册资本的88.32％，自营业执照签发之日起三个月内到位15％，其余分批在两年内到位。某县水务公司以某地块共约72亩土地使用权投入，作价863万元人民币，占注册资本的11.68％，自营业执照签发之日起三个月内全部到位。

    同时约定：香港某公司将以部分设备、实物、外汇出资，具体在本项目可行性研究报告中确定。但合作公司的可行性研究报告中并无相关明确条款。

    合作合同约定：某县水务公司在合作公司领取营业执照后三个月内提供自取水口到合作公司进水口的引水管供中外合作制水公司租用。同时，供水水源由某县水务公司提供。合作公司生产的自来水由某县水务公司包销。

    同时约定：香港某公司承担建设本项目第一期工程从取水口引水、净水加工到加压水泵出水口范围内的全部基建、设备等建设及管理费用。完成专案建设的时间为2004年1月1日。

    合作合同约定：合作公司董事会由七名董事组成，其中某县水务公司委派二名，香港某公司委派五名。董事长由香港某公司委派，是合作公司的法定代表人。

    同时约定：负责合作公司日常经营管理活动的总经理由香港某公司推荐董事会聘任。

    合作合同约定：合作公司委托香港某公司从国外购买的设备，其价格须经董事会讨论同意。

    合作合同约定：合作公司合作期限为十七年，期满后固定资产无偿移交给某县水务公司。

    合作合同在违约责任一章约定：香港某公司未按照合同约定的出资进度如期缴清其应缴的出资额的，即构成违约。某县水务公司应当催告香港某公司迅速缴清其应缴出资额。某县水务公司应当在香港某公司逾期三个月后，向原审批机关申请批准解散合营企业。

    合作合同约定争议解决为中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会按该会的规则和程序进行仲裁。

    2.合作章程的相关规定

    2002年9月18日，某县水务公司与香港某公司签订《中外合作制水公司章程》（以下简称“合作章程”）。

    合作章程除反映了合作合同的内容外，明确了香港某公司以现汇出资，并在第四十二条明确规定：合作各方有权自费聘请审计师查阅合作公司账簿，查阅时合作公司应提供方便。

    合作章程同时规定：合作期内香港某公司享有合作公司的全部经营自主权。

    3.购售水合同的相关约定

    2002年9月18日，某县水务公司与中外合作制水公司签订一份《购售水合同》。

    购售水合同确定合作公司制水由某县水务公司包销，并约定了购售水量、水质及水价等，确认开始售水时间为2004年1月1日。

    其中水价约定按人民币1.15元／立方尺的基础价格计算，并约定了调整方式。

    购售水合同特别约定：在中外合作制水公司领取营业执照后由中外合作制水公司加盖公章时正式生效。

    某县水务公司、香港某公司在购售水合同上已签字盖章，但中外合作制水公司仅当时法定代表人签字，未加盖中外合作制水公司公章。

    购售水合同约定了仲裁条款。

    4.水管租赁合同的相关约定

    2002年9月18日，某县水务公司与中外合作制水公司签订了一份《水管租赁合同》。

    水管租赁合同约定：某县水务公司提供自取水口到合作公司进水口长约6000米的引水管两根出租给中外合作制水公司使用；出租物建造费用1600万元，租赁费在投产后分15年支付，合计2000万元。

    水管租赁合同主体为某县水务公司与中外合作制水公司，但在合同签署栏作为承租方签字盖章的是香港某公司。

    水管租赁合同约定了仲裁条款。

    5.合作合同的履行情况

    中外合作制水公司于2002年9月28日注册成立。

    2003年5月30日，某县水务公司办妥出资土地转让手续，但2003年5月31日验资报告注明某县水务公司出资尚未到位；2003年12月30日验资报告注明截止到2003年11月30日某县水务公司出资全部到位。

    2003年12月30日验资报告注明截止到2003年11月30日，香港某公司出资到位2189982美元。此后无验资报告。但中外合作制水公司已收到部分设备等，是中外合作制水公司购买还是香港某公司购买，暂未掌握证据。

    中方董事至今未曾参加董事会讨论过国外购买的设备的价格问题。

    本项目工程建设进展迟缓，至今未完成基建、设备等建设。

    2004年4月30日合作双方会谈记录显示：双方同意完成建设供水时间变更为“力争在（2004年）9月27日前完成，双方努力配合。是否认可10月31日供水时间，中方需向上级汇报”。

    因为合作期内香港某公司享有合作公司的全部经营自主权，且某县水务公司在中外合作制水公司没有任何控制权，在中外合作制水公司相关重要部门均无人员参与。因此，对中外合作制水公司的建设和资金运作等等情况，某县水务公司基本上不知情。

    6.中外合作制水公司其他对外签约情况

    2002年9月15日，中外合作制水公司与上海某公司签订一份“工程咨询服务合同”，由上海某公司提供初步设计咨询服务，合同价100万元；又签订“制水生产工艺包提供合同”，由上海某公司提供制水生产工艺及初步设计技术指导咨询服务，合同价60万元。

    2003年12月20日，中外合作制水公司与某环境工程公司签订一份“国外设备委托采购合同”，由某环境工程公司代为采购制水工艺包及生产设备，合同价614725美元；同日，中外合作制水公司与Water 签订一份“国外设备委托采购合同”，由Water 代为采购制水工艺包及生产设备，合同价885275美元。两合同合计1500万美元。

    2004年4月10日，中外合作制水公司与上海某公司有一份“机械／仪电设备制作及安装合同”，由上海某公司提供机械／仪电设备制作及安装，合同价1500万元；同日，上海某公司与杭州某工程有限公司有一份“机械设备制作及安装合同”，由杭州某工程有限公司提供机械设备制作及安装，合同价506万元。

    2002年9月30日，中外合作制水公司与浙江省城乡规划设计研究院签订“建设工程设计合同”。

    2003年2月19日，中外合作制水公司与某县建设监理有限公司签订“建设工程委托监理合同”。

    2003年3月2日，中外合作制水公司与某建筑安装工程公司签订“建设工程施工合同”。

    中外合作制水公司建设工程施工实际由某建筑工程公司承包，中外合作制水公司时任董事长与某建筑工程公司董事长曾于2002年12月19日签订一份“土建施工合同补充协议”，协议约定聘请张某某为工程顾问，并支付大额顾问费。

    上述合同履行情况因某县水务公司对合作公司没控制权而尚未掌握。

    7.相关主体的关联关系

    Water 组织结构图表明了香港某公司（合作外方）、中外合作制水公司（合作公司）、上海某公司（相关方：

    咨询和国内采购设备）、某环境工程公司（相关方：国外采购设备）、Water（相关方：国外采购设备）各主体之间的关联关系。

    六、法律依据

    1.《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年10月31日）

    2.《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（1995年9月4日）

    3.《中华人民共和国公司法》（1999年12月25日）

    4.《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）

    5.《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）

    6.《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日）

    7、《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年3月17日）

    8.《中华人民共和国仲裁法》（1994年8月31日）

    9.《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年9月4日）

    10.《外商投资企业清算办法》（1996年7月9日）

    七、委托人某县水务公司在中外合作制水项目中的法律状况鉴定与评价

    作为公益性基本建设的自来水厂项目，采取中外合作模式，并非最佳方案。从借助外资建设自来水厂而言，BOT 模式可能更便于操作；从共担风险共享收益而言，合资经营在企业管理制度上更具有可控性。因为合作经营模式的特点是合作双方权利、义务、风险、责任相对独立，彼此牵制性弱。这就需要某县水务公司在与对方谈判签约前对整个项目进行系统的细致的规划，从而在合作合同中对项目的各个方面作出明确具体的描述，对权利义务及其保障、监控机制有周到而科学的设计。

    从上述证据反映的相关的事实可以看出，某县水务公司在合作合同的谈判中对权利义务的分配及其保障监控机制缺乏周到的考虑，导致合作双方权利义务分配失衡、某县水务公司对合作项目毫无控制权。突出表现在：

    某县水务公司在合作公司的决策机构中既无控制权又未设计制约条款，在合作公司的相关重要部门均无人员参与，因而组织控制无法实现。赋予香港某公司对合作公司建设的绝对控制权和全部经营自主权，却没有对建设一个什么样层次的什么标准的项目作出具体的描述；同时，合作公司的制水采取某县水务公司定价包销方式，因而环节控制又失去了主动权。结果是导致某县水务公司对合作公司的建设和资金运作等等情况心中没有数；导致香港某公司的出资额与在项目上的实际投资额的对应性无法控制，香港某公司在合资公司的股权比例也可能因此而不适当地抬高（如果在项目上的实际投资额没有达到其出资额），并为资金转移或提前抽回留下可乘之机；更重要的是对水价的测算造成重大误导。

    某县水务公司在项目经营模式设计、合作方案提供及合作条件评估等方面没有掌握主动，对项目合作方案的细节欠缺具体而深入的论证，因而导致合作双方权利义务失衡，监控机制缺失；及至问题显现后，进行法律分析和处理方案论证时尚无法掌握全面而确切的材料；进而造成处理上十分被动。

    但香港某公司在合作条件有利的情形下，没有诚实地严格履行合同，在履行合作合同等法律文件过程中仍然存在重大问题，从而为某县水务公司改变在中外合作制水项目中的不利法律状况留下了机会。

    八、香港某公司在履行合作经营合同中存在的问题即便项目经营模式对某县水务公司而言已是先天不足，合作合同等文件对香港某公司已是十分有利，香港某公司在合同履行中仍然存在违约等重大问题。

    1.香港某公司的违约或预期违约行为

    （1）合作合同、章程约定由香港某公司完成项目全部基建、设备等建设的时间为2004年1月1日，但至今未完成。从目前工程进展预期，在双方同意变更的完成建设供水时间即（2004年）9月27日乃至10月31日前仍难完成。

    （2）合作合同、章程虽未对香港某公司的出资进度作出具体的安排，但其出资到位进度明显与应有的工程进度严重不符。按约定，香港某公司出资全部到位时间应为2004年9月27日前，目前尚难判断是否会出现大比例出资逾期。

    （3）对从国外购买的设备的价格问题，合作公司至今未曾通知某县水务公司方面的董事召开董事会讨论，却签好了购买合同，确定了价款。

    2.香港某公司可能通过关联交易转移或抽逃出资因为中外合作制水公司由香港某公司控制，而香港某公司、上海某公司、某环境工程公司、Water 互有关联关系，因此以下事实反映出香港某公司可能通过关联交易转移或抽逃出资（注：理论上的分析，尚无实据）。

    （1）中外合作制水公司与上海某公司签订的“工程咨询服务合同”与“制水生产工艺包提供合同”，合同标的有相同嫌疑，因而有重复支付费用或超额支付费用嫌疑。

    （2）中外合作制水公司与某环境工程公司签订的“国外设备委托采购合同”，及与water 签订的“国外设备委托采购合同”，部分合同标的有相同的嫌疑，因而有重复支付费用或超额支付费用的嫌疑。

    （3）中外合作制水公司与上海某公司的“机械／仪电设备制作及安装合同”，及上海某公司与杭州某工程有限公司的“机械设备制作及安装合同”，合同标的基本相同，但合同价相差如此之巨，有通过关联的中间交易转移资金的嫌疑。

    另，中外合作制水公司时任董事长与某建筑工程公司董事长签订的“土建施工合同补充协议”约定聘请张某某为工程顾问，并支付大额顾问费；因为张某某系中外合作制水公司时任董事长的配偶，该顾问费的支付可能有不正当的嫌疑。

    但是，上述合同履行情况因某县水务公司对合作公司没控制权而尚未掌握。

    九、律师意见

    围绕改变委托人在中外合作制水项目中的不利法律状况，律师提出以下意见：

    1.从追究香港某公司违约的角度人手，达到解除合作合同或调整双方权利义务的目的

    （1）对出资逾期的违约

    2004年9月27日出资期限届满后，如香港某公司出现大比例出资逾期未到位，则可由某县水务公司先催告其限期（如1周）到位，限期满仍未到位，则某县水务公司有三种途径达到解除合作合同的目的：

    ①可提出仲裁，要求裁决解除；

    ②可按合作合同约定，在香港某公司逾期三个月后，向原审批机关申请批准解散合营企业；

    ③可依《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十条第二款之规定，要求工商行政管理机关再限期香港某公司履行，限期届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销合作企业批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业营业执照，并予以公告。

    因为出资义务是合作合同的核心义务，如香港某公司大比例逾期出资，解除合作合同的主张应能获得支持。

    （2）对逾期不能完成项目建设供水的违约

    在双方讨论变更的完成建设供水时间（放宽至10月31日）前不能完成项目建设供水时，某县水务公司可提出仲裁，要求裁决解除合作合同。

    因为按期完成项目建设供水是双方合作经营合同的核心目的，上述解除合作合同的主张也应能获得支持。

    上述路径均须等待香港某公司违约行为的确定，因此，某县水务公司在此间务必注意不可再在这些方面给予宽限。

    2.从追究香港某公司借关联交易转移资金的角度人手，达到解除合作合同或调整双方权利义务的目的因为通过关联交易转移资金或抽逃出资是十分严重的法律问题，可能构成刑事犯罪，承担刑事责任；因此，如经查实香港某公司有转移或抽逃出资的事实（注：假设性分析，并不表明确实存在此类事实），并取得充分证据，对香港某公司将形成很大压力，从而对谈判调整合作双方权利义务非常有利。

    因为香港某公司转移资金或抽逃出资的行为是否实际发生因某县水务公司对合作公司没控制权而尚未查实，可以考虑通过以下途径进行调查，收集证据：

    （1）中外合作制水项目系涉及民生的公益性项目又涉及国有资产投资，可请政府审计部门对中外合作制水项目进行审计，在审计中掌握相关事实，收集相关证据。

    为体现回避原则，可请市政府审计部门安排审计。

    （2）根据合作章程第四十二条由某县水务公司聘请审计师查阅合作公司账簿，在查阅中掌握相关事实，收集相关证据。

    3.为配合上述途径达到解除合作合同或调整双方权利义务的目的，可以通过以下方法，防止香港某公司及时采取防范措施

    （1）借购售水合同特别约定在中外合作制水公司领取营业执照后由中外合作制水公司加签加盖公章时正式生效，而中外合作制水公司至今未加盖公章这一情形，致函香港某公司，提出购售水合同尚未生效，要求重新讨论购售水合同条款。

    （2）借水管租赁合同主体为某县水务公司与中外合作制水公司，而在合同签署栏作为承租方签字盖章的是香港某公司这一情形，致函香港某公司，提出水管租赁合同主体错误，不能有效调整水管租赁关系，要求重新谈判签订水管租赁合同。

    （3）吁请政府严格行政检查与执法，对建设施工过程中存在的问题依法提出整改要求，对工程质量严格监督。

    一旦掌握了解除合作合同的主动权，若委托人想达到调整双方权利义务继续合作的目的，则通过谈判即不难实现。

    十、上述律师意见建议委托人作出决策后由律师跟踪指导操作

    十一、保密

    本法律意见书除委托出具法律意见书的相关用途外，委托人应严格保密，不得外传。

    十二、声明

    以上法律意见仅供参考。

    本所及律师提供的分析、判断或咨询意见，均不可理解为本所及律师就该案的最终结果作出了成功或胜诉的保证。

    浙江××律师事务所

    律师（签名）：×××

    ××××年××月××日

    经典评析

    某县水务公司与香港某公司合作纠纷的非诉讼处理法律项目，律师准确把握委托人的目标要求后，从厘清合作双方的法律关系以及与委托人的目标要求相关的各种法律事实出发，对委托人在合作项目中的法律状况做出鉴定与评价，进而分析对方在履约中存在的问题，找到对方的软肋，并据此因应委托人的目标要求，提出具体的有事实和法律基础的律师意见。

    一份法律意见书，从法律的视野，总结了合作项目中的相关事实，让委托人清楚地了解了合作项目中的各种法律关系以及自身所处的法律境况，掌握了对方的法律漏洞，进而使委托人在合作双方的权利义务博弈中变被动为主动。

    依据这份法律意见书的指引，委托人作出及时而正确的决策；律师则基于委托人的决策进一步为委托人提供分阶段的流程性法律指引，最终最大限度地实现了委托人的权益；因为确保了委托人决策、谈判的合法性，也为中外双方接下来的合作关系及合作项目的顺利实施打下了和谐的基础。

    这份法律意见书充分体现了律师非诉项目法律服务的价值。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com